ISSN: 2695-4621
Javier Muñoz Cuesta.
Fiscal del Tribunal Supremo.
La STS 1092/2024, de 28 de noviembre, confirma la condena de Alcalde por delito continuado de prevaricación administrativa del art. 404 CP, dictada en apelación el 12 de mayo de 2022, por la Sala Civil y Penal del TSJ de Andalucía, que a su vez confirma en parte la sentencia de instancia de la Audiencia Provincial de Cádiz, con sede en Jerez, de fecha 14 de julio de 2021, condenatoria del Alcalde
La STSJ absuelve al Alcalde por prevaricación por una primera contratación a la que nos vamos a referir a continuación, al apreciar error de prohibición y considerar que ignoraba que la primera contratación fuera contraria a la legalidad, sin embargo mantiene la condena por las dos contrataciones siguientes.
Los hechos sucintamente descritos consisten en que Alcalde contrató a finales de 2011 a una persona para que prestase servicios como peón al Ayuntamiento mediante un contrato de trabajo a tiempo parcial, para obra o servicio determinado, con duración pactada y llegada la finalización del plazo modificó la cláusula relativa a la duración del contrato para que se extendiera hasta la terminación del servicio.
La contratación del peón no había sido precedida por ninguna publicidad, ni había habido ningún procedimiento de selección con participación de otros candidatos, se ofreció únicamente al peón porque así lo quiso el Alcalde, que habló con el Secretario-interventor sobre ello e interpretó que el funcionario no ponía objeciones a la misma, sin que solicitase al Secretario-interventor ninguna aclaración al respecto, ni tampoco realizase ninguna otra gestión para comprobar cuál era la normativa aplicable.
No obstante, al menos desde el mes de enero de 2014 el Secretario-interventor del Ayuntamiento advirtió, repetidamente y de forma expresa, al Alcalde que la contratación no se ajustaba a la legalidad, reiterando esas advertencias el Secretario-interventor periódicamente, con ocasión de la firma de las nóminas correspondientes al contrato.
El Alcalde volvió a realizar dos contrataciones más, de la misma forma que la primera, de dos personas diferentes a tiempo parcial, una en junio y otra en julio de 2015, como coordinador deportivo y como peón, lo que hizo con pleno conocimiento de las advertencias de ilegalidad anteriores realizadas por el Secretario-interventor, el que volvió a reiterar las advertencias después de las contrataciones de los dos últimos trabajadores con ocasión de la firma de las nóminas mensuales.
Las dos últimas contrataciones, al igual que el TSJ, el TS las aprecia como delito continuado de prevaricación administrativa del art. 404 CP, porque en esos contratos de 2015 se rechaza el alegado error de prohibición, porque considera que el condenado firmó esos contratos cuando llevaba más de diez años de alcalde, lo que le dotaba de una amplia experiencia en su función y lo verdaderamente decisivo es que al firmarlos era perfecto conocedor de que la nueva regulación legal no permitía ese tipo de contrataciones, por haber sido informado por el Secretario-interventor. En cambio, respecto del primer contrato no se llega al pleno convencimiento de que el condenado lo firmara consciente de que estaba infringiendo el ordenamiento jurídico y de que actuara arbitrariamente, ya que la situación era distinta, comparada con la de los dos contratos de 2015.
En este delito, dice la STS 1138/2024, de 12 de diciembre, es necesario que la resolución dictada por autoridad o funcionario lo sea en asunto administrativo; que sea contraria al derecho, es decir, ilegal; que esa contradicción con el derecho o ilegalidad, que puede manifestarse en la falta absoluta de competencia, en la omisión de trámites esenciales del procedimiento o en el propio contenido sustancial de la resolución, sea de tal entidad que no pueda ser explicada con una argumentación técnico-jurídica mínimamente razonable; que ocasione un resultado materialmente injusto, y en quinto lugar, que la resolución sea dictada con la finalidad de hacer efectiva la particular voluntad de la autoridad o funcionario, y con el conocimiento de actuar en contra del derecho, siendo relevante el elemento subjetivo del tipo relativo a que el autor actúe a sabiendas de la injusticia, el conocimiento debe abarcar necesariamente el carácter arbitrario de la resolución.
La condena al Alcalde por delito de prevaricación continuado por los dos últimos contratos está revestida de todos los elementos citados, puesto que no sigue procedimiento alguno para la contratación, actúa conforme a su voluntad y tiene conocimiento de la arbitrariedad e injusticia de la resolución porque fue advertido repetidamente por el Secretario-interventor.
En el caso que tratamos el Tribunal de instancia tiene en cuenta el testimonio del Secretario-interventor del Ayuntamiento y da una explicación de por qué lo hace, la que valida el TSJ sobre que las advertencias al Alcalde se hicieron de forma verbal, no por escrito y le da más valor sobre el momento en que se hicieron las advertencias, antes de las contrataciones de 2015, porque una testigo no pudo concretar las fechas de las advertencias y el Secretario-interventor con mayor verosimilitud razonó que se fijó el comienzo de sus advertencias en el mes de enero de 2014, precisando que lo recordaba porque las realizó coincidiendo con la entrada en vigor de la Ley 27/2013, de 27 de diciembre, de racionalización y sostenibilidad de la Administración Local, que lo fue el 31 de diciembre de ese año, que limitó la posibilidad de nombramiento de personal de confianza en Ayuntamientos de menos de 5.000 habitantes, como del que era Alcalde, además declara sustancialmente lo mismo en fase de instrucción como en el juicio oral
Nos parece muy razonable la credibilidad otorgada al Secretario-interventor del Ayuntamiento porque ofrece una explicación sustentada en datos que motivan que el Tribunal pueda comprobar el tiempo en que comenzaron las advertencias al Alcalde, además se trata de un fedatario público, que aunque no actuara como tal en el momento de su declaración judicial, sí estaba en el ejercicio de sus funciones de Secretario-interventor al hacer ver al regidor que esas contrataciones estaban desajustadas con el derecho, cumpliendo así con su obligación de velar por la aplicación de la Ley en todo lo que tiene un componente económico en el Ayuntamiento, todos estos datos, unido a la inmediación con la que actuó la Audiencia Provincial, llevan a este Tribunal y al TSJ, lo que refrenda el TS, al dar plena credibilidad al testigo Secretario-interventor y no a otra testigo que ponía en duda el momento en que se hicieron las advertencias, testimonio del Secretario-interventor que es esencial para aplicar el delito de prevaricación al Alcalde y tener por probado, como elemento subjetivo, que conocía que las contrataciones eran arbitrarias y fruto de su propia voluntad y no de las normas jurídicas que regulan esa esa actividad municipal.
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