Prevaricación administrativa por cese arbitrario de interventora de Ayuntamiento

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Publicado el Martes, 19 Noviembre 2024 14:52

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Javier Muñoz Cuesta

Fiscal del Tribunal Supremo

Queremos empezar este comentario con una frase que concentra la máxima expresión de lo que debe ser el respeto al trabajo de los funcionarios con habilitación de carácter nacional en las administraciones locales: si los funcionarios no son independientes en el ejercicio de sus funciones y pueden ser sometidos a la voluntad del cargo político correspondiente, la administración local no puede funcionar de forma correcta.

La sentencia de la Audiencia Provincial de Valencia (Sección Quinta) de 4 de octubre de 2024 castiga por la comisión de un delito de prevaricación administrativa del art. 404 CP a alcaldesa que cesa de forma fulminante a la interventora que había sido nombrada previamente en comisión de servicios, ello motivado por no compartir el informe de control financiero relativo al gasto del personal que se somete al Pleno del Ayuntamiento.

No hay que olvidar que esta sentencia es susceptible de recurso de apelación ante la Sala de lo Civil y Penal del TSJ y en su caso después en casación ante la Sala 2ª TS.

Sucintamente los hechos que motivan la resolución que nos ocupa se refieren a que alcaldesa mediante decreto mosto conformidad para la comisión de servicios de interventora en el Ayuntamiento por tiempo de un año prorrogable, con la anuencia del municipio de procedencia y en espera de la autorización de la Dirección General de Administración local.

Con motivo de unas desavenencias surgidas por las conclusiones expuestas por la interventora en un informe de control emitido en el ejercicio de sus funciones, la alcaldesa, sin sujetarse al procedimiento legalmente establecido, sin motivar la resolución, y sin que concurriera causa objetiva que justificara la decisión, actuando por ello de forma arbitraria, mediante decreto resolvió invalidar el anterior decreto en el que mostraba la conformidad para que la funcionaria ocupara el puesto de interventora en comisión de servicios, paralizando el procedimiento administrativo e impidiendo el nombramiento solicitado por la funcionaria, que cesó en sus funciones.

Es de resaltar que el Juzgado de lo contencioso administrativo declaró la nulidad del decreto que invalidaba el consentimiento de la alcaldesa para el nombramiento de interventora al haberse dictado ese decreto sin que se hubiese amparado en procedimiento administrativo alguno.

 El delito de prevaricación administrativa del art. 404 CP castiga a la autoridad o funcionario público que, a sabiendas de su injusticia, dictare una resolución arbitraria en un asunto administrativo se le castigará con la pena de inhabilitación especial para empleo o cargo público y para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo por tiempo de nueve a quince años.

La STS, Sala 2ª, 769/2024, de 6 de septiembre, afirma que la prevaricación administrativa es el negativo del deber que se impone a los poderes públicos de actuar conforme a la CE y al ordenamiento jurídico y constituye la respuesta penal ante los abusos de poder que representan la negación del propio Estado de Derecho, pues nada lesiona más la confianza de los ciudadanos en sus instituciones que ver convertidos a sus representantes públicos en los vulneradores de la legalidad de la que ellos deberían ser los primeros custodios.

Esta reflexión es aplicable plenamente al contenido de la sentencia que tratamos, la que sanciona una actuación de un representante público sin someterse al procedimiento legalmente establecido, de espaldas al ordenamiento jurídico.

El delito de prevaricación protege el correcto funcionamiento de la Administración pública, en cuanto debe estar dirigida a la satisfacción de los intereses generales de los ciudadanos, con pleno sometimiento a la ley, sin que se pretenda sustituir a la jurisdicción administrativa por la Jurisdicción Penal, sino de sancionar supuestos límite, en los que la actuación administrativa no solo es ilegal, sino además injusta y arbitraria.

Requiere este delito una resolución dictada por autoridad o funcionario en asunto administrativo; que sea objetivamente contraria al Derecho; que esa contradicción con el derecho o ilegalidad, que puede manifestarse en la falta absoluta de competencia, en la omisión de trámites esenciales del procedimiento o en el propio contenido sustancial de la resolución, sea de tal entidad que no pueda ser explicada con una argumentación técnico-jurídica mínimamente razonable; que ocasione un resultado materialmente injusto; y que la resolución sea dictada con la finalidad de hacer efectiva la voluntad particular de la autoridad o funcionario, con el conocimiento de actuar en contra del derecho.

Las razones en las que fundamenta la sentencia de la Audiencia, partiendo de las notas citadas que caracterizan este delito, se refieren a que fue arbitraria la resolución de cese, y por ello contraria a derecho, tanto en la forma como en el fondo. Respecto a la desviación de poder en la forma se aprecian dos irregularidades, una por la falta de motivación de la resolución de la alcaldesa por la que acuerda el cese de la interventora que se encontraba en comisión de servicios y la otra deriva de haber dictado el decreto sin sujetarse a procedimiento administrativo alguno.

En cuanto a la falta de motivación en el decreto de la alcaldía de las razones del cese, es cuestión importante para evitar la existencia de arbitrariedad y desviación de poder.

El deber de motivación con carácter general se halla en el art. 35 de la Ley de Procedimiento Administrativo y se destacan como actos que deben ser motivados los que se separen del criterio seguido en actuaciones precedentes o del dictamen de órganos consultivos, lo que aconteció ya que el decreto de la alcaldía por la que cesaba a la interventora estaba en absoluta contradicción con un decreto dictado días antes en los que se acordaba su idoneidad para el cargo de interventora accidental y ello exigía una justificación que no se produjo y además el decreto de cese estaba en contra del informe de la secretaria del Ayuntamiento, que exponía las razones para que ello no se llevase a cabo.

Se exige motivación en los actos que se dicten en el ejercicio de las potestades discrecionales, así la ley 30/1992 de 26 de noviembre de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Común, que en su artículo 54.2 estable la necesidad de motivar aquellos actos que pongan fin a los procedimientos selectivos o de concurrencia competitiva.

Respecto a haberse dictado el decreto sin sujetarse a procedimiento administrativo alguno se dice en la sentencia de la Audiencia que para el caso de aplicar el procedimiento de revisión de disposiciones y actos anulables se exige el informe favorable del órgano consultivo correspondiente y que además es necesario que se dé audiencia a la interesada, porque en una tramitación de un expediente previo al cese de un cargo tienen la misma función que en el procedimiento que se elabora para su nombramiento, esto es, evitar que se produzca un acto de mera liberalidad y por ello que se produzcan conductas que pudieran incurrir en arbitrariedad o desviación de poder, como ocurrió en el presente supuesto.

La resolución de cese también fue arbitraria en relación al fondo del asunto.

Es interesante la razón expuesta en la sentencia de la Audiencia al afirmar que no es posible cesar a un funcionario por la falta de confianza que pueda tener el cargo político en ese funcionario en concreto, porque la confianza no es un requisito para que un funcionario pueda trabajar en una administración pública. Ello se sustenta en el artículo 99 de la ley Reguladora de las Bases de Régimen local, en que el concurso de méritos es el sistema normal de provisión de puestos de trabajo y en el que solo se pueden tener en cuenta los méritos.

Concluye la sentencia que en ningún caso el nombramiento o cese de un funcionario puede depender de la voluntad discrecional del cargo político correspondiente si no concurre motivo que lo justifique, lo que sucedió en el presente caso ya que la decisión del cese efectuado por la alcaldesa no aparece justificada, fue efectuada por su libérrima decisión, lo que no podía realizar conforme a la doctrina del TC, sentencia 235/2000, de 5 de octubre, en cuanto la discrecionalidad en el cese no puede serlo por la libérrima decisión del órgano político, debe ser motivada, porque la razón es proteger a estos funcionarios de su posición de debilidad que puede comprometer la imparcialidad en el ejercicio de sus funciones.

Todo lo anterior justifica la condena a la alcaldesa por el delito de prevaricación administrativa, al resolver el cese de la interventora del Ayuntamiento en comisión de servicios sin más fundamento que su decisión voluntarista, no justificada en la forma, ni el fondo como debió hacerse, constituyendo la sentencia de la Audiencia un claro ejemplo del respeto que se debe por los cargos políticos a los funcionarios con habilitación de carácter nacional en las administraciones locales.

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