La ley 7/2022, de 8 de abril, de residuos y suelos contaminados para una economía circular (LRSCEC): Una herramienta para el fomento de la economía social

Josep Rovira Tarragó. Ilustre Colegio de Abogados de Barcelona

Dos años y medio después de la publicación de la LRSCEC en el BOE podemos decir que no se ha conseguido el objetivo buscado por la norma de facilitar y mejorar el acceso de los centros especiales de empleo −CET− y de las empresas de inserción −EI− a la recogida, transporte y tratamiento de residuos textiles y de muebles.

Las CET y EI han contribuido, tradicionalmente, a los objetivos y principios de la economía circular, reparando y reutilizando los residuos citados en el mercado de segunda mano. Y, precisamente, por eso, la LRSCEC no fue indiferente a esta realidad. Su disposición adicional decimonovena establece que los contratos de gestión de residuos textiles y muebles deben contratarse de forma preferente con CET y EI. Y para el cumplimiento de esta obligación, al menos el 50% del importe de adjudicación deberá ser objeto de contratación reservada, en caso contrario deberá justificarse debida y motivadamente en el expediente. 

Se puede afirmar que el legislador valoró y primó objetivos de interés social, que deben ser la norma y no la excepción, por delante de argumentos económicos o de gestión. El profesor PERNAS GARCIA, de la Universidad de La Coruña, hace una perfecta disección de la tramitación parlamentaria y de las enmiendas presentadas para entender el sentido de la reserva −PERNAS GARCÍA, J.J., "La reserva de contratos públicos para la gestión de los servicios de recogida y tratamiento de residuos textiles y de muebles y enseres"−. En esta línea, como bien expone PERNAS GARCÍA, no cabe duda de que las enmiendas 133, 177, 263 y 520, introducidas en el Senado por diversos grupos parlamentarios, buscaban fomentar y promocionar la labor que desarrollan las entidades de economía social en la recogida, preparación para la reutilización, y el reciclaje de la fracción textil y de muebles.

Estas dos fracciones son de recogida obligatoria por parte de las entidades locales antes del 31 de diciembre de 2024 de acuerdo con el artículo 25.2, apartado c) de la LRSCEC. Y son las entidades locales y sus órganos de contratación los que deben garantizar la obligación fijada en la disposición adicional decimonovena de acuerdo con la cual, como ya se ha dicho, al menos el 50% del importe de adjudicación debe ser objeto de contratación reservada a EI y CET. 

La realidad es que muchos de los recientes contratos que las administraciones locales están licitando obvian esta obligación por diversos motivos que en ningún caso pueden ser considerados justificaciones idóneas, de acuerdo con la doctrina de los distintos tribunales administrativos de contratación.

Así, por ejemplo, la mayoría de los órganos de contratación enuncian de manera genérica argumentos a modo de simple reproducción del literal del artículo 99 de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de contratos del sector público −LCSP−, sin aportar datos concretos que expliquen los efectos sobre el contrato, y haciendo servir la regulación de excepción para lotizar, de manera igual para no reservar. En este sentido, las cuestiones administrativas y de mera gestión (mejor coordinación del contrato, un único interlocutor, etc.) ya fueron valoradas por el legislador en el momento de dictar la LRSCEC sin que puedan ser excepción a una norma de rango legal. La resolución del Tribunal Administrativo de Contratación Pública de la Comunidad Autónoma de Galicia, Resolución 32/2023, de 22 de febrero de 2023, en relación con el contrato de concesión de servicios de gestión de residuos de competencia municipal del Concello de Pontevedra  es muy clara en este sentido: <<En relación con la relevancia que supone un mandato legal expreso como el aquí analizado,  no parece entonces que al mismo se le puedan oponer válidamente cuestiones que podríamos denominar de gestión administrativa, como puede ser el diseño actual de la contratación o la preferencia por un solo interlocutor y gestor del contrato, ni tampoco aspectos como la elevación de costes o la gestión de equipos humanos y materiales, pues ya fueron a través de la propia disposición legal relegados por el legislador para primar otros objetivos de interés social,  con un mandato dirigido directamente a las administraciones públicas y a los poderes adjudicadores.>>.

O también las del Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales en las Resoluciones 349/2023 y 350/2023, ambas de 16 de marzo de 2023, en relación con los contratos de recogida, transporte y gestión de residuos de los municipios de Algueña y Hondón de los Frailes: <<Concreta su argumentación específicamente en razones técnico organizativas, indicando que la coordinación entre los diferentes servicios evita problemas entre los distintos operadores,  anula coincidencias de puestos de trabajo y de disponibilidad de medios materiales (…) 

Entiende que la existencia de un único interlocutor simplifica trámites, reduce el tiempo de resolución de problemas, aminora la carga de trabajo de los servicios municipales y facilita el control de la ejecución del contrato. En lo que se refiere a las razones económicas, argumenta que la gestión centralizada tiene economías de escala, derivadas del uso compartido de recursos y de medio técnicos.

La acumulación de argumentos que, según lo señalado, intenta el órgano de contratación en su informe no puede aceptarse, por las siguientes razones: (…) Aun considerando las justificaciones aportadas por el órgano de contratación en su informe, no puede ser aceptadas. Por un lado, porque el artículo 99.3 de la LCSP, aunque establece, como hemos dicho, una lista enunciativa, exige que la decisión sobre la no división en lotes se fundamente en las dificultades que esta pueda suponer para la libre competencia o su correcta ejecución, y no en sus ventajas; por otro, e incluso aceptando que tales ventajas puede ser contempladas como potenciales inconvenientes de la decisión contraria (esto es, dividir el objeto del contrato en lotes), porque se enuncian de forma genérica, sin considerar en absoluto sus efectos sobre el contrato.>>.  

En otros casos, cuando la gestión no es indirecta, sino directa mediante personificaciones instrumentales, los órganos de contratación han intentado eludir la norma aduciendo la no consideración de administración pública a efectos contractuales del ente instrumental.

En este supuesto se produciría el efecto paradójico que los Ayuntamientos que externalizan el servicio deben reservar el 50% de las adjudicaciones de recogida separada del textil, y los Ayuntamientos que prestan el servicio mediante empresa de capital 100% público que lo externaliza, no.

La voluntad del legislador no era ésta, sino primar unos intereses determinados y unos beneficiarios específicos, como son las EI y las CET, con lo que la reserva debe aplicarse a todos los contratos que celebre el sector público, y más a una personificación empresarial de capital 100% público, controlada por el Pleno de la corporación. De lo contrario, nos encontraríamos ante una flagrante huida del derecho administrativo. Sin embargo, tampoco puede considerarse la aplicación de contratos patrimoniales privados para huir de la norma y más cuando antes del 31 de diciembre de 2024 la recogida separada del residuo textil pasa a ser uno de los servicios obligatorios recogidos en el artículo 26.1, apartado a) de la LRBRL. En este caso ya se ha manifestado la Sentencia 578/2024 del Tribunal Superior de Justicia de Extremadura, de 3 de octubre de 2024, en el recurso de apelación 155/2024.

Tampoco puede considerarse justificación, el interés por conseguir una mayor concurrencia, como si un contrato reservado no tuviera que tramitarse de acuerdo con el procedimiento ordinario abierto, vista la gran existencia en el mercado de CET's y EI's dedicadas a la recogida del textil. También la anterior Sentencia 578/2024 antes citada se manifiesta al respecto.

Muchas de estas situaciones han sido judicializadas, algunas resueltas como se ha indicado y veremos en otras, si la jurisdicción contenciosa sigue la doctrina de los Tribunales de Contratación, y así se consolida la voluntad de acuerdo con la cual los problemas organizativos, de recursos humanos o económicos de una corporación local no pueden prevalecer por delante de una política pública de interés social.  

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