TS (Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección 4ª), sentencia de 20 mayo 2013

SENTENCIA 

En la Villa de Madrid, a veinte de Mayo de dos mil trece.

Visto por la Sala Tercera, Sección Cuarta, del Tribunal Supremo, el recurso de casación número 4732/2006, que ante la misma pende de resolución, interpuesto por el Procurador de los Tribunales D. José Manuel Villasante García, en nombre y representación del Consejo Insular de Menorca, contra la sentencia dictada el día  28 de Junio de 2006  (JUR 2006, 270254) , nº 604, por la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Baleares , en el recurso contencioso- administrativo número 1249/2003, seguido a instancia de Telefónica Móviles España S.A. , en el que se impugnaba la Ordenanza Municipal para la " ordenación de las instalaciones de las infraestructuras de telecomunicaciones por ondas electromagnéticas (telefonía móvil) " aprobada por el Pleno del Ayuntamiento de Es Mercadal el 3 de Junio de 2003 y publicada en el BOIB de 2/7/2003.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO

En el recurso contencioso administrativo 1249/2003 seguido ante la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Baleares, se dictó  sentencia con fecha 28 de Junio de 2006, que acuerda:

"1.- ESTIMAR, DE FORMA PARCIAL , el recurso contencioso-administrativo interpuesto por TELEFÓNICA MÓVILES ESPAÑA S.A. contra una Ordenanza aprobada el tres de junio de 2003 por el Pleno del Ayuntamiento de Es Mercadal (BOIB de dos julio). Esta disposición general - Reglamento - tiene por objeto la "ordenación de las instalaciones de las infraestructuras de telecomunicaciones por ondas electromagnéticas (telefonía móvil)".

2.- ANULAR esta disposición general en lo que hace a los siguientes preceptos en ella incluidos: a) artículo 6º : "Límites de exposición a las emisiones electromagnéticas"; b) artículo 7º : "Medidas de aviso y protección"; c) artículo 8º : "Protección de espacios sensibles"; d) artículo 9º : "Zonas saturadas". 

3.- ORDENAR la publicación de la Parte Dispositiva de esta sentencia en el Boletín Oficial de les Illes Balears una vez que la misma disponga del carácter de firme en Derecho (artículo 107.2  Ley Jurisdiccional).

4.- NO EFECTUAR expresa imposición de las costas jurídicas causadas en este proceso a ninguno de los litigantes. "

SEGUNDO

Notificada dicha resolución a las partes, por la representación procesal del Consejo Insular de Menorca el 14 de Julio de 2006 y teniéndose por preparado por providencia de 6 de septiembre de 2006, se emplazó a las partes para que pudieran hacer uso de su derecho ante esta Sala.

TERCERO

La representación en autos del Consejo Insular de Menorca formula su recurso el 23 de Octubre de 2006 e interesa el dictado de una sentencia por la que se case y anule la recurrida por infracción del ordenamiento jurídico y de la jurisprudencia por los motivos que se contienen, así como por infracción de las normas reguladoras de la sentencia, y, se dicte, "nueva sentencia por la que se acuerde, la estimación del recurso por las infracciones de fondo alegadas".

CUARTO

La Sección Primera de esta Sala acordó por providencia de 27 de Junio de 2007 la admisión del recurso de casación interpuesto y la remisión del mismo a la Sección Cuarta en virtud de las normas de reparto de asuntos vigentes.

QUINTO

Una vez recibidas las actuaciones por la Sección Cuarta se acordó por providencia de 17 de Julio de 2007 que las actuaciones se señalaran para votación y fallo por su turno.

SEXTO

Por providencia de 24 de Abril de 2013 se señaló para votación y fallo para el 8 de Mayo de 2013 , en cuya fecha tuvo lugar el referido acto.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Ricardo Enriquez Sancho,

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO.- El Consejo Insular de Menorca formula recurso de casación contra la  sentencia de 28 de Junio de 2006  (JUR 2006, 270254)  , nº 604, dictada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Baleares, Sección 1ª, en el recurso núm. 1249/2003 , deducido por Telefónica Móviles España S.A. contra la Ordenanza Municipal para la " ordenación de las instalaciones de las infraestructuras de telecomunicaciones por ondas electromagnéticas (telefonía móvil) " aprobada por el Pleno del Ayuntamiento de Es Mercadal el 3 de Junio de 2003 y publicada en el BOIB de 2/7/2003.

La sentencia de instancia se centra en las siguientes cuestiones:

A.- Jurisprudencia de esta Sala del TS que recoge el reconocimiento de la correlativa competencia de los municipios para fijar restricciones de índole urbanística, en materia de autorización de instalaciones de telefonía móvil.  STS de 15 de diciembre de 2003  que a su vez recoge la de 24 de enero de 2000 y la de 18 de Junio de 2001. La Corporación Local ha de salvaguardar el orden urbanístico, que incluye la estética y seguridad de las edificaciones y sus repercusiones ambientales, derivadas del riesgo al medioambiente urbano.

B.- Jurisprudencia de esa Sala de instancia fijada a partir de la  sentencia nº 962/2003, de 2 de diciembre (que a su vez dio lugar al RCa 417/2004, resuelto por  STS de 4 de Julio de 2006) que consolida su postura en los diversos aspectos que plantean el establecimiento e instalación de las infraestructuras: -sometimiento de la materia de telecomunicaciones a la potestad municipal de ordenación del territorio; -procedencia de la potestad de control de mediante licencia municipales de obras y de actividad/funcionamiento; -Plan técnico de implantación necesario y proporcional.

C.- No hay vulneración de lo establecido en el artículo 44.3 de la  Ley 11/1998, de 24 de abril, General de Telecomunicaciones, sobre necesidad de Informe del Ministerio de Fomento (hoy de Ciencia y Tecnología, art. 26.2 de la nueva Ley General de Telecomunicaciones, la  32/2003, de 3 de noviembre).

D.- Respecto a la introducción de limitaciones de índole sanitaria en la Ordenanza tanto en la fijación de valores de emisión como en la determinación de " entornos de protección " (distancias mínimas) a espacios sensibles: Artículo 6.1 y 8. Los Ayuntamientos carecen de competencia objetiva para ampliar restrictivamente los niveles de inmisión electromagnética que puedan producir las instalaciones base de telefonía movil situadas en su término municipal frente a los niveles ya fijados en la normativa estatal. Ésta ha fijado en normativa básica los "límites de exposición al público y las condiciones de evaluación sanitaria " en un determinado nivel cuantitativo, que únicamente pueden ser variados por normativa de protección de sanidad o medioambiental autonómica que desarrolle las bases. El  RD 1066/2001, de 28 de septiembre es de naturaleza básica - desarrollando la  Ley General de Sanidad 14/1986- y, por tanto, ante la falta de apoyo de la Ordenanza en normativa autonómica que le otorgue habilitación, no puede ésta innovar en materia de nuevas restricciones puesto que tampoco se conoce cuales son los sustentos técnicos seguidos por el Consejo Insular (esta Ordenanza impugnada se basa en los modelos -Ordenanzas-tipo- creadas por este). La competencia prevista en el artículo 25. 2 h) de la  LBRL  ha de ejercerse en el marco de las previsiones vigentes de la legislación estatal o autonómicas - artículo 42.3 Ley 14/1986  (RCL 1986, 1316). Se anulan los artículos 6 y 8. 

D.- "Medidas de avisos y protección", articulo 7 y valores máximo del 50% de los valores permitidos en el Plan Especial de Telefonía Móvil y el RD en "zonas saturadas ", artículo 9. Se anulan al "incluirse valores inferiores a los vigentes en la normativa aplicable" (RD 1066/2001, de 28 de septiembre). Se anula el artículo 7 y 9 .

E.- Exigencia de Plan de Implantación de Redes y Plan de Regularización territorial de Redes, aprobación por el Ayuntamiento así como determinación de su contenido. Artículos 2 y 12. Se cita  STS de 15 de diciembre de 2003  para declarar su procedencia.

F.- "Declaración favorable de localización", artículo 16, que es potestativa y si fuera favorable tendrán que presentar una documentación prevista en el Plan Especial de telefonía móvil de Menorca. No hay disconformidad a derecho.

G.- "Certificación anual de las instalaciones". Artículo 23 de la Ordenanza. Se remite a la  STS de 15 de diciembre de 2003 para declarar su conformidad a Derecho.

H.- Facultad de revisión y modificación del Ayuntamiento de las condiciones de las licencias urbanísticas concedidas una vez transcurridos dos años, cuando las condiciones tecnológicas permitan la adopción de otras soluciones que minimicen los impactos provocados en el entorno por una o varias instalaciones, con un plazo de adaptación de un año y sin derecho de indemnización. Artículo 24. El Ayuntamiento puede imponer, para el ejercicio de sus competencias "el futuro desarrollo de la actividad de control insita y característica de esa licencia de obras...". Estamos ante una obligación de "tracto sucesivo" propia de esta figura jurídica.

SEGUNDO.- El Consejo Insular de Menorca, a través de su representación procesal en autos, formula tres motivos respecto de los que no cita el apartado pero que se deduce que son al amparo del apartado c), el primero, y, d) los dos restantes del artículo 88.1  LRJCA. Se estructuran así:

"Primero.- Por quebrantamiento de las formas esenciales del juicio por infracción de las normas reguladoras de la sentencia o de las que rigen los actos y garantías procesales." Infracción por la sentencia de los artículos 218 de la  Ley Procesal Civil 1/2000 y falta de respuesta congruente y razonable de los argumentos de la parte como es el "deber de minimización" de las emisiones radioeléctricas que se contiene en el artículo 8.7 RD 1066/2001.

"Segundo.- Infracción de las normas del ordenamiento jurídico estatal aplicables para resolver las cuestiones objeto de debate referidas a los artículos 6, 7 y 8 de la Ordenanza impugnada ". Infracción del artículo 8.7 RD 1066/2001 en relación con los artículos 6 y 7 y el Anexo II de dicho RD.

"Tercero.- Infracción de las normas del ordenamiento jurídico estatal aplicables para resolver las cuestiones objeto de debate al afirmarse en la sentencia que el Ayuntamiento carece de competencias para regular "temáticas" de índole sanitaria en una Ordenanza municipal." Infracción del artículo 8 del  RD 1066/2001 y los artículos 2 , 25 , 26 , 27 y 28 de la  Ley 7/1985, 2 de abril y artículo 42.3 de la  Ley General de Sanidad.

TERCERO.- De entrada hay que exponer el marco que supone para este recurso diversos pronunciamientos de esta Sala Tercera atinentes al territorio insular de Menorca y a la regulación urbanística de instalaciones e infraestructuras de telefonía móvil y que inciden por su similitud en éste. Así, la Sección 5ª se ha pronunciado con anterioridad sobre la validez del Plan Especial de Telefonía Móvil de Menorca, donde se ha confirmado la anulación de determinados preceptos efectuada por la Sala de lo contencioso administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Baleares, en fechas de 12 de abril de 2011 , RC 4789 / 2006 ,  14 de julio de 2011 , RC 31/2007, de  31 de enero de 2012, RC 4182/2008 y de  26 de abril de 2012, RC 5716/2009 . A su vez, la Sección 4ª trató las sentencias del mismo Tribunal de instancia sobre otras Ordenanzas municipales similares a la que ahora analizaremos en fecha de 27 de abril de 2010 RC 4282/2010 y  4 de Julio de 2006, RCa 417/2004 en una línea jurisprudencial que hoy ya tenemos superada. Y en un segundo momento temporal, a partir de la Sentencia del Pleno de esta Sala de  11 de febrero de 2013,  RCa 4490/2007 - que recoge a su vez la  STC 8/2012 de 18 de Enero-, las de  30 de abril de 2013, RCa 3027/2006,  10 de mayo de 2013, RCa 3157/2006  y  17 de mayo de 2013, RCa 3177/2006.

Todas las Ordenanzas municipales analizadas contenían prescripciones muy similares puesto que "responden a un modelo o patrón elaborado a instancias del Consell Insular de Menorca", y que fue siendo facilitado a los municipios de la Isla a los efectos de su estudio, examen y aprobación, como consta en el propio expediente administrativo y se hace referencia en la sentencia de instancia.

La línea interpretativa fijada ya en el Pleno de esta Sala de  11 de febrero de 2013  indefectiblemente va a prefijar el resultado de este recurso de casación, muy similar ,sino idéntico, en su contenido a todos los recursos que ha interpuesto el Consejo Insular de Menorca.

CUARTO.- En el primer motivo (88.1.c de la  LRJCA) del Consejo Insular de Menorca, de similar forma a lo que se efectuó en los recursos de casación ante la Sección 5ª y 4ª antes citados, se denuncia como infringido el artículo 218 de la  Ley 1/2000, de 7 de enero  , de Enjuiciamiento Civil (LEC), en relación con el 71.2 de la misma LRJCA y 24 de la  Constitución Española, ya que la sentencia - según se expresa- padece una falta de motivación suficiente, dejando sin respuesta gran parte de los argumentos desarrollados en el escrito de contestación a la demanda. En concreto, la sentencia no se ha planteado un tema clave, cual es que se está determinando el deber de minimización que el  Real Decreto 1066/2001 cita como obligación para las emisiones radioeléctricas, lo cual deja a la sentencia sin argumentos y la convierte en irracional o irrazonable.

El motivo no puede prosperar, al igual que hemos ya resuelto reiteradamente en todos los recursos planteados por este motivo, y no puede tildarse a la sentencia de instancia como irracional o incongruente ex silentio por falta de respuesta a las cuestiones controvertidas, ni carente de motivación suficiente y expresiva de la razón de decidir. En la sentencia de instancia se manifiesta con claridad cuál es la posición de la Sala y en qué se apoya la misma para estimar el recurso y anular los preceptos que se recogen. Se analiza y recoge la ratio decidendi en el fundamento jurídico quinto para declarar que los municipios carecen de competencia objetiva para introducir tanto mayores limitaciones de protección sanitaria en lo que hace referencia a límites de emisión de ondas electromagnéticas al considerar que la Ordenanza no tiene sustento autonómico en qué apoyarse a partir de las bases estatales fijadas por el  Real Decreto 1066/2001, ni tampoco en la fijación de distancias de protección y medidas de señalización (artículos 6 a 8). El razonamiento contenido expresa la distribución competencial en las materias que concurren con el fenómeno de las Telecomunicaciones y cuál considera que debe ser la posición de los Municipios en la potestad reglamentaria (y ejecutiva) a partir de los artículos 25.2 y 28 LBRL y 42.3  Ley General de Sanidad 14/1986.

Vemos, por tanto, que el pronunciamiento de la sentencia de instancia se sitúa en negar a los municipios competencia para superar en protección a la regulación básica estatal vigente en el ámbito de la protección sanitaria por emisiones radioeléctricas en sus distintas formas posibles, y ello supone dar respuesta a la controversia planteada aunque a la recurrente en este caso no le resulte satisfactoria. Nos remitimos a la argumentación, en ese punto, de la  sentencia de 30 de abril de 2013, RCa 3027/2006, que a su vez cita la de 12 de abril de 2011 y 14 de Julio de 2011 citadas y que desestiman el mismo motivo del Consejo Insular.

Se desestima el motivo primero del Consejo Insular de Menorca.

QUINTO.- Entrando ya en los dos restantes motivos articulados al amparo del apartado d) del articulo 88.1  LRJCA, procede analizar conjuntamente ambos puesto que conexión es evidente y no permite su diferenciación tal y como realiza la recurrente.

Se aduce por el Consejo Insular de Menorca la infracción de lo dispuesto en el artículo 8.7, en relación con los artículos 6 y 7 del  Real Decreto 1066/2001, de 28 de septiembre, por el que se aprueba el Reglamento que establece condiciones de protección del dominio público radioeléctrico, restricciones a las emisiones radioeléctricas y medidas de protección sanitaria frente a emisiones radioeléctricas. Mantiene que la obligación establecida en el referido 8.7 del  Reglamento 1066/2001 de minimizar las emisiones radiomagnéticas con finalidad sanitaria, puede ser desarrollada y especificada por las Administraciones autonómicas y locales en ejercicio de sus propios títulos competenciales. En relación con el artículo 6 de la Ordenanza ("Límites de exposición a las emisiones electromagnéticas"), no debió anularse ni el número 1º ni el primer párrafo del número 2 º porque se contempla un mecanismo para verificar cuando los operadores han minimizado o no los niveles de emisión, como exige el artículo 8.7 del RD 1066/2001, por lo que son plenamente compatibles con la normativa básica estatal. Tampoco debieron anularse los restantes párrafos del número 2º del artículo 6 porque se establecen situaciones en las que es posible llegar al límite máximo de emisión previsto en el RD 1066/2001. El tratamiento de las zonas sensibles en los artículos 6.3 y 8 de la Ordenanza son ajustadas a las previsiones del artículo 8.7d) del  RD 1066/2001  donde se exige que el deber de minimización se haga en la mayor medida posible. La prohibición de superar las previsiones del RD 1066/2001 para otorgar licencia urbanística contenida en el artículo 6.4 de la Ordenanza ninguna infracción contiene y no se explica porqué la sentencia lo anula, y además enlaza con la posible ampliación prevista en el 6.2 párrafo 1 . Tampoco las previsiones de adaptación al progreso tecnológico contenidas en el artículo 6.5 se han justificado en la sentencia cuando pretenden que el Ayuntamiento haga esa adaptación teniendo en cuenta las evaluaciones realizadas en organizaciones nacionales e internacionales de conformidad con el artículo 7 del  RD 1066/2001  (RCL 2001, 2415, 2597 y RCL 2002, 1033, 1059). El artículo 7 de la Ordenanza (" Medidas de avisos y protección ") concretan la previsión del artículo 8.2 del  RD 1066/2001  (RCL 2001, 2415, 2597 y RCL 2002, 1033, 1059)  y señala en qué caso basta simple señalización y en qué casos hace falta vallado y el Ayuntamiento ostenta competencia en materia de urbanismo y salubridad e higiene. En relación con el artículo 9 de la Ordenanza ("zonas saturadas"), recoge la potestad del Ayuntamiento de denegar la licencia -pero también puede autorizarla o suscribir un convenio- en el caso de que en la zona existan otras antenas o focos de exposición al público de emisiones radioeléctricas que en su conjunto puedan superar los umbrales del RD estatal. Este precepto se mueve en la misma idea de materialización del deber de minimización previsto en el RD estatal. Hay correspondencia y compatibilidad entre las previsiones del artículo 9 en cuanto a zonas saturadas y el espíritu del RD estatal.

En el motivo Tercero la recurrente expone su teoría sobre el alcance y extensión de las competencias de los Municipios en cuestiones de protección de la salud pública y concretamente asume la postura de que el RD estatal impone una obligación de minimizar el impacto de las emisiones radioeléctricas, que no requiere más que medidas de ejecución que comprende también la reglamentación. La normativa estatal - RD 1066/2011 - es básica y de mínimos, que pueden ser superados por las Comunidades Autónomas (artículo 2.2 Ley 14/1986).

Por tanto, y a partir de la argumentación posterior efectuada sintéticamente del recurso del Consejo Insular de Menorca, con carácter previo, debe fijarse si los Ayuntamientos ostentan competencia para la introducción de medidas adicionales de protección sanitaria, al amparo del título competencia "protección de la salubridad pública" - artículo 25.2 h) LBRL- que superen las establecidas por el  Real Decreto 1066/2001, de 28 de septiembre. En la sentencia del Pleno de  11 de febrero 2013 y otras ya posteriores, como la nuestra  sentencia de 30 de abril de 2013 ya hemos expuesto que no es posible.

SEXTO.- Estamos ya repitiendo nuestra doctrina fuertemente consolidada y arraigada en esta Sala y Sección sobre el reconocimiento de que nos encontramos ante títulos competenciales de distinta naturaleza -sectoriales y transversales- que concurren o convergen en el mismo ámbito físico entendido como territorio -suelo, subsuelo y vuelo-, con objetos distintos y hasta a veces con distintas intensidades. A partir de la sentencia de esta Sala y Sección de  15 de diciembre de 2003, RCa 3127/2001 y la de 4 Mayo de 2006 RCa 417/2004, hemos ido afirmando que si bien ciertamente el Estado goza de competencia exclusiva sobre el régimen general de las Telecomunicaciones - artículo 149.1.21ª CE  - que se circunscribe a los "aspectos propiamente técnicos" (tales como configuración y diseño técnico y despliegue de la red) , la de los Municipios no queda excluida o anulada, puesto que éstos siguen ostentando la competencia para la gestión de sus respectivos intereses derivados del reconocimiento legal de los mismos, y dentro de la habilitación estatal y autonómica que se les otorgue - artículo 4.1. a) y 25.2  LBRL 7/1985, 2 de abril -. Y a pesar de que en algún momento pudiera haber existido alguna vacilación entre sentencias surgidas por esta Sección 4ª al analizar las Ordenanzas municipales para la instalación de estaciones de telefonía móvil y Sentencias de la Sección 5ª que analizaban instrumentos de planeamiento que contuvieran especificaciones o condicionamientos en la materia , no lo fue en esta cuestión relativa al reconocimiento de la competencia municipal para la determinación de los condicionamientos jurídicos a la hora de establecer las instalaciones e infraestructuras de las distintas operadoras de telefonía móvil. Es más, el reconocimiento de la exclusividad estatal en la materia tiene un claro sustento constitucional desde las  SSTC 168/1993, 244/1993, y también en la  31/2010, de 28 de Junio   y por otra parte, el propio artículo 137 CE afirma que los municipios gozan de autonomía para la gestión de sus respectivos intereses. Debemos destacar la relevancia de la  STC 8/2012, de 18 de febrero que analiza el problema de la concurrencia competencial entre la competencia sectorial estatal en telecomunicaciones y la autonómica en otros títulos transversales, aunque también sean exclusivos, desde el punto de vista de la extensión y alcance de cada una de las regulaciones que convergen en un mismo ámbito físico. Esta sentencia reconoce que la relación entre ambas es complicada y si se producen discrepancias respecto a la delimitación del espacio de cada una de las convergentes a la hora de regular debe procederse a "integrar ambas competencias" acudiendo en primer lugar a "formulas de cooperación", a los efectos de maximizar su ejercicio, pudiendo elegirse entre técnicas o herramientas que resulten más adecuadas, como cita " mutuo intercambio de información, la emisión de informes previos en los ámbitos de la propia competencia, la creación de órganos de composición "mixta ..." Y si ello no permitiera la integración efectiva final, deberá resolverse a favor del titular de la competencia "prevalente" o en definitiva determinante de mayor relevancia sin que ello signifique desconocer las restantes competencias exclusivas que convergen. La delimitación de cada una de las competencias ha de ser, en definitiva, la adecuada al fin, priorizando aquellas actuaciones que permitan espacios de decisión consensuada.

La reciente sentencia del Pleno de esta Sala de  11 de Febrero de 2013, RCa 4490/2007, partiendo de las antiguas sentencias de 24 de enero de 2000  y  18 de Junio de 2001, ha fijado definitivamente la cuestión de la regulación por las Ordenanzas Locales de medidas adicionales de protección de la salud pública, como veremos con posterioridad al analizar los artículos de esa naturaleza en la presente Ordenanza, en la instalación de estaciones base de telefonía móvil al recoger y asumir la nueva perspectiva de análisis que había aportado al problema del entrecruzamiento competencial Estado-Autonomías-Corporaciones Locales la de la Sección 5ª de esta Sala de  22 de Marzo de 2011, RC 1845/2006, y que puede determinarse en los siguientes puntos:

- La competencia exclusiva estatal en el sector de las Telecomunicaciones - artículo 149.1.21ª CE- determina un ámbito propio infranqueable de regulación (y ejecución) sobre el ámbito físico, aún cuando puedan condicionarse otros títulos competenciales, incluso también exclusivos de otras Administraciones. Esta competencia exclusiva estatal no puede quedar soslayada o desvirtuada por el ejercicio que se realice por cada una de las Autonomías y, previa habilitación legal, por las Corporaciones Locales, puesto que existe un interés general subyacente en la prestación del servicio de telefonía móvil que ha de preservarse por el Estado.

- Esta competencia exclusiva no supone la regulación íntegra y global del fenómeno, sino que ha de centrarse en los " aspectos propiamente técnicos " o aquellos que los predeterminen. De lo contrario, estaríamos ante una expansión estatal ilegítima de otras competencias autonómicas o locales. Por tanto, tampoco cabe que los Ayuntamientos se extiendan en su regulación a cuestiones técnicas, bajo el pretexto de regular " temas urbanísticos, protección del patrimonio histórico-cultural, medio ambiente y salubridad pública ".

Existen formulas de resolver esa llamada " colisión " o " convergencia " competencial, como es la búsqueda y aplicación de instrumentos de cooperación, colaboración, coordinación en sus más variadas y posibles posibilidades y, si ello no fuera posible, considerar y ponderar la competencia prevalente para otorgar la primacía en su actuación con desplazamiento de los demás títulos competenciales concurrentes y no cohonestables entre sí.

En definitiva, y volviendo al caso, no cabe duda alguna de la capacidad de las Corporaciones Locales de reglamentar en el sector de las telecomunicaciones a los efectos de la instalación y ubicación de infraestructuras y equipos de telefonía móvil, en el ejercicio de sus competencias y en el marco que la previa legislación estatal y autonómica hayan prefijado.

- No poseen margen de regulación (reglamentación mediante Ordenanzas) las Corporaciones Locales para adoptar normas adicionales de protección de la salud pública -ex artículo 25.2 h)  Ley 7/1985, 2 de Abril - más estrictas que las fijadas por la normativa estatal básica tanto en relación a los límites de emisión radioeléctrica como en la fijación de distancias mínimas a las correspondientes infraestructuras, al haber ejercitado el Estado -ex artículo 149.1.16ª CE - de forma completa y agotada las medidas de protección sanitaria frente a los niveles tolerables de exposición e estas emisiones.

La sentencia del Pleno de esta Sala de  11 de febrero de 2013, RC 4490/2007 , ya citada , niega competencia objetiva a las Corporaciones Locales para fijar de medidas adicionales de protección de la salud pública más estrictas que las fijadas por la normativa estatal básica tanto en relación con los límites de emisión radioeléctrica como en la fijación de distancias mínimas a las correspondientes infraestructuras, que en ocasiones constituían restricciones absolutas a la prestación del servicio público universal. Sin duda, esos criterios van a predeterminar la solución respecto a estos artículos cuyo contenido se dirige expresamente a la regulación por considerar que ostentan competencia sanitaria.

SEPTIMO.- Procede ya el examen concreto del articulado que fue anulado por la sentencia de instancia (artículos 6 , 7 , 8 y 9) al amparo de la falta de competencia de los Ayuntamientos para imponer medidas más restrictivas sanitarias que las establecidas en el  RD 1066/2001  estatal.

Hemos dicho anteriormente que el Consejo Insular de Menorca elaboró un modelo u Ordenanza-tipo y remitió para su estudio y aprobación a los Municipios de la isla, por lo que ciertamente su estructura y contenido es muy similar sino igual en muchos preceptos.

Por ello, y atendiendo a que efectivamente los artículos 6 a 9 de la Ordenanza hoy analizada de Es Mercadal son idénticos a los ya analizados por la Sentencia de esta Sección de  30 de Abril de 2013, RCa 3027/2006, respecto a la Ordenanza Municipal aprobada por el Ayuntamiento de Ciutadella y su fundamento es de índole sanitario al amparo del ejercicio de competencias en materia de "salubridad pública , artículo 25.2 h) LBRL, no cabe más que reproducir lo allí dicho por razones de seguridad jurídica y unidad de doctrina:

"Respecto al artículo 6 de la Ordenanza, todos sus apartados afectan por extralimitación a la competencia exclusiva del Estado que éste detenta sobre la determinación de los niveles de emisión tolerables para la salud pública, por realizarse bajo parámetros de índole sanitaria que han sido colmados y agotados por el  RD 1066/2001, por lo que no hay posibilidad de regulación por los Ayuntamientos.

Concretamente, y para el caso, los artículos 6.1 y 6.2 modifican restrictivamente los límites de inmisión por razones sanitarias cuando son aspectos técnicos que han quedado fijados por el  RD 1066/2001 (en desarrollo del artículo 149.1.16º CE), y sin que quepa la alteración restrictiva de los mismos, como hemos dicho. El artículo 6.3 en relación con el artículo 8, que veremos, otorga un juego de doble protección para los espacios sensibles que tampoco es posible por no ostentar competencia objetiva el Ayuntamiento para ello porque la regulación estatal los ha configurado de forma completa y agotada. El artículo 6.4 tampoco puede considerarse conforme a derecho por más que se remita al cumplimiento de la normativa estatal vigente en materia de niveles de emisión puesto que subyace la atribución de una potestad al Ayuntamiento de control e inspección de las autorizaciones otorgadas por el Ministerio competente, que no le corresponde y, que por tanto, no puede fundar ninguna denegación de licencia. El Ministerio competente será el que verificará el estricto cumplimiento de los niveles de emisión determinados en el RD 1066/2001 y  Orden de desarrollo CTE/23/2002 y autorizará aquellas solicitudes que se ajusten a derecho sin que el Ayuntamiento, con posterioridad pueda nuevamente someter a control e inspección las mismas bajo ejercicio de sus potestades de intervención sobre el territorio (artículo 1 y 9 RD 1066/2001). Por último, en este articulo 6, el apartado 6.5 se refiere a las previsiones de adaptación al progreso tecnológico (cláusula progreso) de los límites de emisión fijados en los apartados 1 y 2 del mismo artículo 6, a determinar por el Ayuntamiento siempre con la finalidad sanitaria. Hemos dicho que no le corresponde al municipio y sí exclusivamente al Estado la fijación y actualización de los límites de emisión a partir de los procedimientos de revisión y actualización de los valores recogidos en el  RD 1066/2001 y su normativa de desarrollo a los efectos de que la interferencia en los aspectos técnicos de la prestación del servicio no dificulten, impidan o restringan las condiciones del mismo en el marco de la aplicación del principio de precaución recogido en el artículo 191 TFUE y en ejercicio como se ha dicho de una regulación unitaria y global del fenómeno. Así en la Exposición de Motivos del RD 1066/2001 se establece también que el Ministerio de Sanidad y Consumo adaptará al progreso científico el anexo II, teniendo en cuenta el principio de precaución y las evaluaciones realizadas por las organizaciones nacionales e internacionales competentes y se concreta en el artículo 7 RD 1066/2001.

Por lo que se refiere al artículo 7 de la Ordenanza ha de seguirse la misma argumentación anterior y confirmar su anulación ya que el mismo responde al ejercicio de "intereses sanitarios" y no de protección o de la seguridad de los instalaciones, que se arroga el Ayuntamiento y que hemos expuesto que no le corresponden. Esas medidas de señalización de los límites de emisión y vallado supone adoptar medidas al amparo del principio de precaución por razones sanitarias que se han fijado por el Estado al amparo del artículo 149.1.16ª de la  CE  en el  RD 1066/2001, y, por tanto, que éste no ha valorado procedente dentro del proceso de valoración y gestión de los riesgos atendida la evidencia científica respecto al fenómeno de las telecomunicaciones y su incidencia en la salud humana.

Por último, en este apartado, y en relación al artículo 8 ("Protección de espacios sensibles") que determina la fijación de un "entorno de protección" de 200 metros alrededor de zonas o espacios sensibles en los que no cabe emplazar ninguna instalación, no puede sostenerse otras conclusiones que las ya expuestas sobre extralimitación competencial de la reglamentación del Municipio cuando actúa bajo parámetros de protección sanitaria, existiendo regulación estatal que representa un límite infranqueable. El artículo 8.7 d) del  RD 1066/2011 no establece distancias de seguridad sino el deber de minimizar las emisiones radioeléctricas cuando en un radio de 100 metros se encontrasen espacios sensibles sin que quepa admitir que son los municipios los que deben concretar esa exigencia puesto que ello impide una ordenación equilibrada y unitaria del fenómeno con incidencia en el servicio a prestar y, por tanto, con relevancia en aspectos que son competencia exclusiva del Estado junto con otros títulos competencia . Además, la Orden Ministerial que desarrolla el RD 1066/2001, explicita que en estos espacios las mediciones han de realizarse anualmente. Nos remitimos a la sentencia del Pleno que anula aquellos preceptos que imponen distancias de seguridad para el emplazamiento de infraestructura de telefonía móvil." (FJ 5º).

En relación al artículo 9 de la Ordenanza "zonas saturadas" también procede la confirmación de la anulación efectuada en la instancia , según lo que hemos dicho en la reciente  sentencia de 10 de mayo de 2013, RCa 3157/2006 para idéntico precepto de la Ordenanza Municipal de Ciutadella:

"Se invade la competencia exclusiva del Estado que éste detenta sobre la determinación de los niveles de emisión tolerables para la salud pública, por realizarse bajo parámetros de índole sanitaria que han sido colmados y agotados por el RD 1066/2001, y, no cabe posibilidad de nueva concreción por los Ayuntamientos, por más que consideren que sus previsiones son totalmente compatibles con las del RD estatal en un mal entendido deber de minimización por razones sanitarias públicas.

Además, debe tenerse en cuenta que los artículos 10.1 a), 10.2, 10.3 y 10.4 del Plan Especial de Telefonía Móvil de Menorca, en gran parte coincidentes en su redacción con el artículo 9 de la Ordenanza fueron anulados por la  STSJ de Baleares de 25 de Mayo de 2006 (R c-a 1220/2003) y confirmada su anulación por la STS de 12 de Abril de 2011, RCa 4789/2006 , por considerar la Sala de instancia que el Consejo Insular de Menorca carecía de competencia -tanto en su condición de Administración local, como autonómica- para imponer, mediante el plan especial en cuestión, medidas de protección sanitaria frente a la posible contaminación electromagnética de las estaciones base de telefonía móvil más restrictivas que las establecidas por la Administración General del Estado. Se confirmó, por tanto, la falta de competencia del Consejo Insular para regular las "zonas saturadas" por razones de protección sanitaria, y, ello, sin duda deja al artículo 9 de la Ordenanza de Ciutadella sin cobertura alguna jurídica por el mismo argumento." (FJ 8º).

OCTAVO.- Por todo lo anterior, procede desestimar el recurso de casación y confirmar la sentencia de instancia. La desestimación del recurso interpuesto determina, en aplicación del art. 139.2 de la  Ley jurisdiccional, la imposición de una condena en costas a la parte recurrente, pero en el presente al no haber oposición no cabe imposición alguna.

Vistos los preceptos y jurisprudencia citados,

FALLAMOS

No ha lugar al recurso de casación 4732/2006 interpuesto por el Consejo Insular de Menorca contra la sentencia de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Baleares, Sección 1ª, de  28 de Junio de 2006 que se refiere al Acuerdo Plenario del Ayuntamiento de Es Mercadal, por el que se aprobó la Ordenanza Municipal Para la Instalación y Funcionamiento de Instalaciones de Radiocomunicación. Se confirma la sentencia de instancia que queda firme. Sin imposición de costas de esta instancia.