STSJ Andalucía - Málaga (Sala de lo Contencioso – Administrativo, Sección 1ª ) de 31 de mayo de 2013

SENTENCIA

En ciudad  de Málaga, a  31 de mayo de dos mil trece.-

Visto por la Sala de lo Contencioso Administrativo del  Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede en Málaga, constituida para el examen de este caso ha pronunciado en nombre de S.M. el REY, la siguiente sentencia en el recurso contencioso-administrativo número 318/2009, interpuesto por el COLEGIO OFICIAI, DE SECRETARIOS, INTERVENTORES y TESOREROS DE ADMINISTRACIÓN LOCAL DE MÁLAGA, representado por el Procurador D. Manuel  Manosalbas Gómez, contra el acuerdo del Consejo de Gobierno de la Junta de Andalucía, representado por la letrada Dª Silvia Luque Bancalcro.

Siendo Ponente la Magistrada Ilma. Sra. Dª Teresa Gómez  Pastor.

ANTECEDENTES DE HECHO

ÚNICO.-  Teniendo por  interpuesto el  recurso,  se  acordó  su  tramitación conforme  a  las normas establecidas para el procedimiento en primera o única instancia  en el Capítulo I del Título    IV   de    la   Ley   29/1998,    de    13   de   julio,    reguladora    de    la   Jurisdicción Contencioso-Administrativa,  habiéndose presentado  en tiempo  y forma la demanda  y su contestación, y  una  vez acordado  el  recibimiento del  pleito  a prueba  y practicada  toda  la que declarada pertinente pudo cumplimentarse dentro  del periodo probatorio, dado que por ninguna  de  las  partes  se  solicitó  la celebración   de  vista,  se  evacuó)  el  correspondiente tramite  de conclusiones y quedaron  los autos  pendientes de señalamiento para votación  y fallo, que ha tenido  lugar en el día fijado al efecto.

VISTOS   los  preceptos   legales  citados   por  las  partes,  concordantes y de  general aplicación.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO.-   Solicita la  parte  recurrente, en esta vía  jurisdiccional, la declaración   de nulidad parcial de los  Estatutos del Consorcio denominado Desarrollo   y Turismo de la Costa del Sol Occidental, aprobados por el Consejo  de Gobierno de la Junta  de Andalucía por medio de su resolución de fecha  16 de diciembre de 2008,  concretamente el art. 26 de aquellos   al  no  reservar    la  provisión   del   personal   que   desempeñe   las   funciones   de Secretaria,  Intervención  y   Tesorería a funcionarios pertenecientes a la Escala   de funcionarios con habilitación estatal, en contradicción de lo dispuesto en la disposición adicional   segunda  de  la Ley  7/07,  del Estatuto  Básico  del  Empleado Público,  que,  por tanto,  mantiene  la vigencia  del RD.  1174/87,  por el que  se regula  el régimen  jurídico  de esos funcionarios.

SEGUNDO.-  Frente a la  anterior pretensión, la parte demandada opone la falta de legitimación pasiva de la Dirección de Administración Local de la Junta de Andalucía en cuanto que, esta se limitó a acordar  la publicación  de los referidos  Estatutos  pero olvidando que  lo  que  se  publicaba eran  esas  disposiciones una vez que fueron aprobadas por  el Consejo  de Gobierno  de la Junta  de Andalucía,  siendo  esta  Administración, en definitiva, la recurrida, lo que determina su legitimación pasiva y la competencia de este Tribunal y de esta su Sala de Málaga para conocer del recurso, siendo, en calidad, el acto administrativo objeto del recurso esos Estatutos, cuya impugnación solo es posible desde su publicación.

TERCERO.- Pudiéndose abordar, pues, el fondo de la cuestión que se somete a la decisión jurisdiccional, esta  no es otra que  la determinación de si el Consorcio creado es o no una corporación  local  pues  solo  desde  una  respuesta afirmativa sería posible la anulación pretendida  pues  solo  en  ese  caso  sería  exigible la reserva que  se hace en favor de los funcionarios con habilitación estatal.

Para la Junta de Andalucía el Consorcio en cuestión  no tiene la naturaleza  de una Corporación Local,  sino  el  de  una  entidad  de  derecho  público de carácter asociativo al participar  en su constitución el Estado, la Junta de Andalucía, la CEA y CCOO y U GT y, ello,  a la luz del  art.. 12.3 de la Ley 9/07,  de la Administración de la Junta  de Andalucía, que dispone que la Administración de la Junta de Andalucía podrá constituir  con otras Administraciones  Publicas y otras  entidades públicas o privadas organizaciones personificadas de gestión para la consecución de finalidades de interés  común, que puedan adoptar  la forma de consorcios o de sociedades mercantiles.

Corresponde al Consejo de Gobierno autorizar la creación de dichos consorcios o la integración de la Administración de la Junta  de Andalucía en los mismos. Asimismo, le corresponde autorizar  la creación de sociedades mercantiles en los términos  previstos  en el art.  76  de  esa  Ley, para  la prestación de servicios con contenido económico que no impliquen  ejercicio  de autoridad  y que afecten  a los intereses  de  la Administración de la Junta de Andalucía  y de otras Administraciones Públicas.

El acuerdo  de autorización para la creación, al que se refiere el apartado anterior, incluirá los estatutos del consorcio. En caso  de integración, el acuerdo de autorización irá acompañado de la ratificación o adhesión a los estatutos preexistentes. Tras su aprobación, ratificación  o adhesión, se publicarán en el Boletín Oficial de la Junta de Andalucía. Los estatutos han de determinar las finalidades del consorcio, así como las particularidades de su régimen orgánico, funcional y financiero.

La autorización del Consejo de Gobierno para la creación o integración requerirá informe previo de las Consejerías competentes en materia de Administración Pública y de Hacienda.

Los consorcios en los que la Administración de la Junta de Andalucía o cualquiera de las entidades que integran el sector público andaluz hayan aportado mayoritariamente dinero, bienes o industria, o se hayan comprometido en el momento de su constitución a financiar mayoritariamente dicho consorcio, han de someter su organización y actividad al ordenamiento  autonómico y estarán sujetos al régimen económico-financiero,  de control y contabilidad  establecido  en  la Ley  General  de  la Hacienda  Pública  de  la Comunidad Autónoma de Andalucía. Dicho régimen se aplicará igualmente a los consorcios en los que la designación  de  más  de  la mitad  de  los  miembros  de  sus  órganos  de  dirección corresponda a la Administración  de la Junta de Andalucía o a cualquiera de las entidades del sector público andaluz.

Y hace la demandada esta alegación por cuanto que el art.  9  de  los  Estatutos previene que la Junta de Andalucía aportaría para el primer establecimiento y puesta en funcionamiento  del Consorcio el 40% del total de las aportaciones que deberán sufragar las Administraciones y asociaciones y sindicatos implicados. Además, según el art. 4 de los Estatutos, sus fines excederían las competencias de un ente local.

Casi en contra de lo anterior, el art. 4 de los Estatutos previene que el marco jurídico  en  el que desarrollaría el Consorcio estaría integrado, aparte de las normas comunes de la Ley 30/92, de RÉGIMEN Jurídico de las Administraciones  Públicas. por los arts. 33 y siguientes de la Ley7/93, Reguladora de la Demarcación Municipal de Andalucía, los mis. 57, 58 y 87 de la Ley 7/85, de Bases del Régimen Local, 110 del RDL. 781/86. Texto Refundido en materia de régimen local, y el art. 12 de la Ley 9/07, antes visto, que, en todo caso, sería favorable a la tesis de la Administración.

El art. 33 de la Ley 7/93 establece que las Entidades locales podrán constituir Consorcios  con cualquier otra Administración Pública o Entidad privada sin ánimo de lucro que persiga fines de interés público concurrentes con los de las Administraciones Públicas para la realización de actuaciones conjuntas,  la coordinación de actividades y la consecución de fines de interés común.

Asimismo, la prestación de servicios de carácter supramunicipal se efectuará preferentemente  a través de Consorcios entre municipios  y Diputaciones  Provinciales en los términos previstos  en el capítulo  III de la Ley 11/1987,  reguladora de las relaciones entre  la  Comunidad   Autónoma  de  Andalucía  y  las  Diputaciones  Provinciales  de  su territorio.

El art. 57 de la Ley 7/85 se refiere a la voluntariedad en  la adscripción a estos organismos cooperadores y el 110  del Texto  Refundido dispone que la gestión de los servicios de su competencia, los consorcios pueden utilizar cualquiera de las formas previstas en la legislación de Régimen  local.

CUARTO.- La sentencia del Tribunal  Supremo de fecha 3 de abril de 1999 venía decir que la circunstancia de que  los Consorcios no vengan  incluidos  como  entidades locales  en el artículo  3 de la Ley 7/1.985  no impide  la caracterización como ente local de éstos ya que la enumeración que verifica  el apartado  segundo  de este precepto  no tiene carácter exclusivo. Es cierto  que  el artículo  107.2  del Texto  Articulado Parcial  de  la Ley 41/1.975,  de Bases del  Estatuto del Régimen Local, aprobado por Decreto 3.046/1.977, de 6 de octubre, atribuía a los Consorcios la condición de entidades locales, y que esta  norma  no se reitera en el artículo  110.2 del RDL. 781186, pero ella se debe a que, dada la amplitud de fines que pueden  asumir  los Consorcios, así como, tomando  en cuenta que pueden constituirse con Entidades privadas sin ánimo de lucro, posibilidad que no admitía el articulo 1 07  del Decreta  3.046/1.977, el Texto Refundido de  1.986 no ha querido caracterizar a todos los Consorcios que  puedan constituirse al amparo  de su artículo 1 10 como entidades locales. pero sin negarles tampoco  tal consideración, permitiendo que en cada caso, según las circunstancias concurrentes, pueda determinarse si el Consorcio constituido es o no una entidad  local.

Así pues, habrá  que  descender al caso  concreto  que  nos  ocupa y determinar si el creado Consorcio es una entidad de Régimen local o no y, ello, con independencia de la autoría de sus  Estatutos sobre los que la Junta de Andalucía se reservó la competencia de su aprobación, aparte  de la de su autoría puesto que el art. 36 de la Ley 7/93 previene que los Estatutos deberán ser aprobados por todas las Entidades  consorciadas de acuerdo con su legislación específica y remitidos a la Comunidad Autónoma para su inscripción, registro y publicación en el Boletín Oficial de la Junta de Andalucía.

Precisamente, de la anterior redacción, destaca  el  matiz de que no contempla la coautoría  del ente autonómico, que si esta prevista, en cambia, en el art. 12 de la Ley 9/07, lo que podrá distinguirse entre Consorcios constituidos sin intervenci6n autonómica (salvo la consecuente a su publicación)  y aquellos  otros que en los que sí ha tenido  una actuación constituyente, como  ha sucedido  en el presente caso. Así se especifica en el preámbulo de los Estatutos  cuando la actuación de los municipios implicados se fundamentaría en la Ley 7/93 y la de la Junta en el art. 12 de la Ley 9/07.

Mas a esta última  remisión  se le podría dar efectos  decisivos pues expresamente se dispone  que en aquellos caso  en los que  la aportación de la Junta  fuera mayoritaria  se le aplicaría  el ordenamiento autonómico respecto  a su organización y actividad  y seria así si no fuera porque  respecto a la cuestión  que se debate esa legislación autonómica carece de relevancia pues, si de los que se trata es la de determinar si las funciones de secretaría. las de intervención y tesorería han de  ser  desempeñadas por funcionarios con habilitación nacional y esa cuestión se puede  dilucidar  atendiendo a los Estatutos, normativa aplicable de  primer grado, porque, por un lado, en aquellos, no se especifica  la reserva que se demanda y, por otro, dentro del derecho supletorio cuya aplicación expresamente se recoge, no hay referencia alguna  a aquellos preceptos que la regulan.

Mas podría pensarse que, implícitamente, habría una llamada  a esas mismas normas dado el  carácter integrador de nuestro ordenamiento  jurídico, pero, para ello, seria necesario la total  identidad  del supuesto  de  hecho al que  quiere  aplicarse  la pretendida norma supletoria  y, en este punta, aclara la cuestión la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 18 de septiembre  de 2012 cuando dice que el RD. 1174/87, por el que se regulan los funcionarios con habilitación  nacional   (y, en definitiva,  la disposición adicional segunda de la Ley  7/07,  de  Bases  del  Empleado  Público)  su  art.  2, enumera   las  facultades comprendidas  en la fe pública, que habrían de ser desempeñadas por funcionarios de casa categoría, pudiéndose observar que se refieren siempre a órganos con facultades decisorias y vinculantes para la institución municipal (plena, comisión de gobierno, otros órganos que vinculan a la corporación: véanse las letras a), c), c), f).

Lo anterior  llevaría  a  la conclusión  inexcusable  que  no  pueden  equipararse  los Consorcios (aunque se les reconociera la naturaleza de Corporación  local) a aquellos otros órganos, de forma que pudiera exigirse que en ellos necesariamente  tuvieran que ejercer la fe pública el mismo tipo de funcionario, los pertenecientes a la escala de funcionarios con habilitación  de  carácter  estatal.  Mas  la referida  sentencia  del  Supremo  se  refiere a  las Juntas  de  Seguridad  que  son  órganos  potestativos,  carecen  de  facultades decisorias  o vinculantes  para la corporación  y, aun pudiendo quedar integradas  en la Corporación en virtud de lo dispuesto en el artículo 22.2 de la Ley 30/1992, no dejarían de ser órganos de colaboración  interadministrativa de carácter complementario,  como reconoce la propia institución recurrente.

QUINTO.- En el caso de autos debe preferirse una solución contraria y favorable a las pretensiones del Colegio recurrente, por dos razones. Una, que el Consorcio tiene encomendadas autenticas funciones ejecutivas, tales como contratar proyectos de obras y ejecutarlas,  formalizar  operaciones  de crédito, adquisición  y enajenación  y otros actos de dominio y administración,  crear servicios complementarios  y, en general, el  ejercicio de cuantos derechos y actividades  le correspondan según las normas legales vigentes, art. 2 de los Estatutos.

Y, dos, porque debe considerarse que la Hamada a los funcionarios de habilitación nacional debe considerarse implícita en el art. 26 de los Estatutos cuando prevé que las funciones de Secretaria,  de Intervención de fondos y de la Tesorería serán desempeñados por  funcionarios,  o  funcionarios   de  las  entidades  consorciadas  y,  entre  estos,  dada  la magnitud de sus funciones,  deben entenderse  aquellos  que tuvieren  aquella  habilitación, pues si ya era exigible respecto de un concreto Ayuntamiento, razón de más en el supuesto de asociación  de varios de ellos, la Diputación y otras Administraciones  territoriales.  Por otro lado, no hay que dejar  de tener presente  las amplias competencias autonómicas  en orden a la selección de esos funcionarios y que de, esta forma, se cumple con el principio constitucional de mérito y capacidad para acceder al desempeño de las funciones públicas.

Así  pues,  desde  los anteriores  fundamentos,   más  que  declarar  la  nulidad  del precepto invocado,  habrá que procurar, con el estimación  del recurso,  completarlo  en el sentido de que la provisión de puestos que regula ha de reservase a aquellos funcionarios en los que concurre  la habilitación  nacional  a la que se refiere  la disposición  adicional segunda de la Ley 7/07.

SEXTO.-   No se aprecia temeridad ni mala fe en orden a la imposición de las costas procesales (art. 139 LJCA).

Vistos los artículos citados y demás de aplicación

FALLAMOS

1.- Estimar  el presente  recurso  contencioso-administrativo declarando que la provisión  de Secretario, Interventor y Tesorero  del Consorcio  denominado Desarrollo y Turismo  de la Costa  del  Sol  Occidental debe  hacerse  entre  los  funcionarios que  estén  en  posesión  de habilitación  especial.

2.- Sin pronunciamiento condenatorio respecto  a las costas procesales  causadas.

Líbrese  testimonio de esta  Sentencia  para su  unión  a los  autos.  Firme  que  sea  la misma y   con  testimonio de ella,  devuélvase el expediente administrativo al Centro  de su procedencia.

Así   por   esta   nuestra   Sentencia,    definitivamente  juzgando.   lo   pronunciamos. mandamos  y firmamos.

PUBLICACION.-  Dada,   leída  y  publicada fue la anterior sentencia por  el Ilmo.  Sr. Ponente que la ha dictado, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha, ante mí, el Secretario. Doy fe.-