TSJ Castilla y León, Valladolid (Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección 3ª), sentencia núm. 751/2013 de 3 mayo.

SENTENCIA

En Valladolid, a tres de mayo de dos mil trece.

Visto por la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, con sede en Valladolid, integrada por los Magistrados expresados al margen, el presente rollo de apelación registrado con el número 400/11, en el que son partes:

Como apelantes: La Diputación Provincial de Salamanca, representada ante este Tribunal por el Procurador don José María Ballesteros González, bajo la dirección del Letrado D. Alfonso Marcos Sánchez.

La entidad Retevisión I,S.A., representada por el Procurador de los Tribunales D. Fernando Toribio Fuentes, y defendida por le Letrado D. Jordi M. Basañez Domènech.

Como apelada: El Convento de San Esteban Protomártir de la Orden de Predicadores, Padres Dominicos de Salamanca, representado por el Procurador de los Tribunales doña María del Mar Abril Vega, bajo la dirección del Letrado don Francisco Falcato García.

Es objeto de la apelación la sentencia del Juzgado de lo Contencioso administrativo nº 1 de Salamanca, de 26 de enero de 2011, dictada en el procedimiento ordinario seguido ante el mismo con el número 271/07.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO.- El expresado Juzgado dictó sentencia cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal: "En el recurso contencioso administrativo interpuesto por el Procurador D. Ángel Martín Santiago en nombre y representación del Convento de San Esteban Protomártir de la Orden de Predicadores, Padres Dominicos de Salamanca, contra la Resolución desestimatoria presunta por silencio administrativo de la reclamación administrativa presentada por la parte actora en fecha 28-10-2004 ante la Excma. Diputación Provincial de Salamanca, INADMITO la pretensión séptima articulada en el suplico de demanda al concurrir respecto de ésta la causa de inadmibilidad ex art. 69 a) LJCA y en cuanto al resto de pretensiones, ESTIMO PARCIALMENTE el recurso contencioso administrativo y DECLARO que la resolución presunta impugnada no es conforme a Derecho, procediendo su anulación y se reconoce a la parte recurrente el derecho a resolver la cesión de uso del terreno que efectuó a favor de la Excma. Diputación de Salamanca el 22 de julio de 1972, del que es propietario y a que le sea reintegrado dicho terreno por la Diputación en el estado en que se encuentra en la actualidad en que tiene adosada la construcción realizada por la Diputación sin perjuicio de la previa indemnización que por dicha construcción tenga que abonar la parte recurrente si desea hacer suya la misma conforme al art. 361 del mismo texto legal ; se reconoce el derecho de la actora a que por la Diputación resuelva o dé por terminada la cesión de uso de la construcción efectuada por la Diputación demandada a favor del antiguo ente RTVE -actual Retevisión I, S.A.-, a fin de que los terrenos sobre los que está adherida dicha construcción puedan ser entregados por la Diputación a los Padres Dominicos libre de cargas o gravámenes, desestimando el resto de pretensiones contenidas en la demanda y sin hacer expresa declaración de las costas derivadas del presente recurso.".

SEGUNDO.- Contra esa resolución interpusieron recurso de apelación la Diputación Provincial de Salamanca y la entidad Retevisión I,S.A., recursos del que, una vez admitidos, se dieron traslado a las restantes partes, con el resultado que figura en los autos. Emplazadas las partes, el Juzgado elevó los autos y el expediente a esta Sala.

TERCERO.- Formado rollo, acusado recibo al Juzgado remitente y personadas las partes, se designó ponente a la Magistrada Doña MARÍA ANTONIA LALLANA DUPLÁ.

Declarados conclusos los autos se señaló para votación y fallo el pasado día 2 de mayo de 2013.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO.- Previamente a resolver los recursos de apelación formulados contra la sentencia de instancia, se transcribe parte de su contenido.

Conforme se expone en el fundamento de derecho primero de la sentencia de instancia en el presente recurso se impugna la resolución desestimatoria presunta de la reclamación efectuada por la parte recurrente frente a la Excma. Diputación Provincial de Salamanca en fecha 28-10-2004 en que solicitaba los pedimentos siguientes: " la desestimación por silencio administrativo de la reclamación presentada por la parte actora en fecha 28-10-2004 ante la Diputación Provincial de Salamanca en la que solicitaba se declarare y reconociere el incumplimiento por Retevisión I.S.A. de la carga modal o condición de uso que contiene la cesión del terreno de la Peña de Francia y el derecho de los PP. Dominicos a la reversión del terreno; la nulidad de la cesión, acto y contrato administrativo por el que la Excma. Diputación donó con carga modal de destino de uso el terreno situado en la Peña de Francia, a su vez cedido por los PP. Dominicos; la reversión del terreno cedido a Retevisión por la Diputación en los términos establecidos en el Reglamento de Bienes de entidades locales (11 del citado Reglamento); estimar la revocación de la cesión efectuada por los PP. Dominicos a favor de la Diputación el 22 de julio de 1972 de 1.365 metros cuadrados que en dicho escrito refiere; que procede la reversión del terreno por la Diputación a sus legítimos propietarios PP. Dominicos de San Esteban Protomártir de Salamanca, sin carga ni condición alguna; reconocer y declarar el derecho de los PP. Dominicos de San Esteban Protomártir de Salamanca a recibir el terreno en las condiciones en que se cedió en julio de 1972; reconocer y declarar el derecho de los PP. Dominicos de San Esteban Protomártir de Salamanca a ser compensados por Retevisión I, S.A. por los gastos derivados de las variaciones realizadas en el terreno y su vuelta al estado originario del momento de la cesión, la cual debe asumir el coste y carga de realización de los actos necesarios ."

"Pretende la parte actora mediante el presente recurso que se declare no ser ajustada a derecho la resolución presunta impugnada -aunque no se solicita en el Suplico expresamente, así se deduce del fundamento jurídico material relativo a la pretensión deducida (pag. 36 de la demanda) y resulta acorde con la finalidad del recurso contencioso administrativo de controlar la legalidad de la actuación administrativa impugnada- y además, que se declare: "1º El incumplimiento por Retevisión I. S.A. Abertis Telecom o cualquier otra que pudiera aparecer en el desarrollo del procedimiento, de la condición de uso, finalidad y destino, que imperativamente contiene la cesión del terreno de la Peña de Francia y el derecho de los PP. Dominicos a la reversión del terreno; 2o,- La nulidad de la Cesión, acto y contrato administrativo por el que la Excma. Diputación de Salamanca cedió con condición de uso y destino del terreno situado en la Peña de Francia, a su vez cedido por los PP. Dominicos. 3o.- La reversión del terreno cedido a Retevisión I. S.A. por la Excma. Diputación de Salamanca, en los términos establecidos en el Reglamento de Bienes de Entidades Locales de 1986, artículo 111 en el que se contempla la reversión de las cesiones que cambien de destino. Real Decreto 1372/1986 de 13 de junio. 4°.- Estimar la revocación de la cesión efectuada por los PP. Dominicos de San Esteban a favor de la Excma. Diputación de Salamanca el 22 de julio de 1972 de 1.365 metros cuadrados de terreno situado en el suroeste del Santuario de la Virgen de la Peña de Francia, del que es propietario titular inscrito el Convento de San Esteban Protomártir de Salamanca. 5°.- Declarar, a su vez, a la reversión del terreno por la Excma. Diputación de Salamanca a sus legítimos propietarios Padres Dominicos del Convento de San Esteban Protomártir de la Orden de Predicadores, Padres Dominicos de Salamanca sin carga ni condición alguna. 6o.- Reconocer y declarar el derecho de los Padres Dominicos del Convento de San Esteban Protomártir de la Orden de Predicadores, Padres Dominicos de Salamanca a recibir el terreno en las condiciones que se cedió en julio de 1972. 7º) Reconocer y declarar el derecho de los a ser compensados por Retevisión I. S.A. Abertis Telecom o cualquier otra que pudiera aparecer en el desarrollo del procedimiento, por los gastos derivados de las variaciones realizadas en el terreno y su vuelta al estado originario del momento de la cesión, la cual debe asumir el coste y carga de la realización de los actos necesarios para la reversión en el estado cedido.

Fundamenta la demanda alegando, en síntesis, que se ha cambiado el uso y destino de los terrenos cuyo uso fue cedido primeramente por los Padres Dominicos de San Esteban a la Excma. Diputación Provincial de Salamanca para la instalación de un centro emisor de Radiodifusión y Televisión Española, cesión cuya finalidad era la construcción del citado Centro Emisor de Radiodifusión y Televisión Española sin que pudiera variar el destino o finalidad sin contar previamente con la expresa autorización de la Comunidad de Padres Dominicos de San Esteban de Salamanca, cesión de uso que aceptó la Diputación, que a su vez lo cedió gratuitamente a RTVE sin posibilidad de variar su destino o finalidad, condicionando su gratuidad al uso estrictamente público, pactando la aplicación de canon si cambiase dicha actividad, lo cual si bien fue aceptado por RTVE, en la actualidad ha cambiado, pasando dicho uso de público gratuíto a privado lucrativo porque Retevisión da servicio desde ese centro de la Peña de Francia a otras mercantiles privadas, para servicios distintos del inicialmente previsto que enuncia en su demanda, emitiéndose desde referido centro diversas frecuencias, tanto en medidas de FM, banda de TV, telefonía móvil y otras medidas de distinto rango, correspondientes a compañías privadas, existiendo una muy abundante actividad privada de explotación mercantil, ajena al uso que estaba destinada la cesión, lo que comporta, a su juicio, modificar el contenido de la gestión, pasando de la inicial prestación de servicio gratuito por RTVE o la Administración/Estado a la obtención de grandes beneficios por entidades absolutamente mercantiles, que desvirtúa la posibilidad de mantener dicha cesión, justificando la reversión de los terrenos cedidos al haber terminado éstos en manos totalmente ajenas a la entidad pública a la cual el uso originariamente se cedió. Que la cesión de uso está sujeta a condición al imponer su destino a uso público y la necesidad de autorización del cedente para cambio de finalidad, destino y uso; que se ha cambiado el uso faltando la autorización para poder destinarlos a usos y negocios distintos de los que fundamentaron la cesión, por lo que procede la reversión del terreno cedido y corresponde a la Diputación proceder a la reversión respecto del terreno de la cesión realizada en su día para que pueda revertir a sus legítimos propietarios cedentes Padres Dominicos; que fue prevista la posibilidad de variación de la naturaleza jurídica de la cesión de uso de gratuita a remunerada mediante canon o percibo de remuneración si se modificaba la titularidad, el carácter, el tipo de gestión y se percibía ingresos por el órgano, del tipo de fuere, que gestionase dicha instalación. (...) que los terrenos cedidos en uso son propiedad de la Orden Padres Dominicos; alega que corresponde a la Diputación de Salamanca con fundamento en el art. 111 del Reglamento de Bienes de Entidades locales de 1986, proceder al ejercicio de la reversión por incumplimiento del fin pactado mediante la resolución de la cesión de uso realizada en su día sobre el terreno de la Peña de Francia, para que a su vez revierta a sus legítimos propietarios cedentes Padres Dominicos, debiendo dirigirse la Diputación frente a la mercantil Retevisión I,S.A. o contra cualquier que figura como titular en la explotación o gestión. Considera que debe anularse en virtud del art. 63.1 de la ley 30/1992 el acto de cesión desde el momento en que ha existido cambio de titularidad, fin y uso contrarios a la condición de la cesión, pretendiendo por ello la anulación del acto administrativo de cesión a Retevisión o a cualquier otra que pueda aparecer en el desarrollo del procedimiento y proceder a la reversión de los terrenos. También fundamenta su pretensión en virtud de los arts. 641 y 647 del C.C . aplicables al supuesto de cesión gratuita de terrenos o bienes municipales de naturaleza patrimonial sujeta al cumplimiento por el ente adquirente de una finalidad, que ha sido calificada como donación modal por la Jurisprudencia.

La Administración demandada se opone a la demanda, alegando en resumen, que Retevisión se ha subrogado legalmente en la cesión de los terrenos que en su día efectuó la actora a la Administración; que no procede el pago de un precio por el uso del edificio cedido al no acreditarse que los usuarios o propietarios de aparatos de televisión hayan sido gravados con algún tipo de canon por la utilización de los mismos; que el uso no ha variado pues se ha destinado exclusivamente para la prestación del servicio público de distribución de señales radioléctricas, continuándose prestando desde referido centro un servicio público como es la prestación de los servicios portadores y finales de telcomunicación con utilización del dominio público radioléctrico; que Retevisión I S.A. presta a través del centro emisor de la Peña de Francia el servicio de telecomunicaciones a diferentes canales públicos de televisión con una cobertura aproximada de 400.000 habitantes y al mismo tiempo en cumplimiento de la obligación de acceso a las redes públicas de telecomunicaciones establecido en la Ley 32/2003 General de Telecomunicaciones y del art. 10 del R.D. 2296/2004 que aprueba el Reglamento sobre mercados de comunicaciones electrónicas, el acceso a las redes y numeración, presta a otros operadores servicio de coubicación de sus antenas de emisión o recepción."

La codemandada Retevisión I S.A. alega como causas de inadmisbilidad del recurso contencioso administrativo la inexistencia de acto presunto impugnable ex art. 69 c) de la LJCA en relación con el art. 25 del mismo texto legal

(...), ex art. 69 a) de la LJCA la falta de jurisdicción de este Juzgado para conocer de la pretensión 7ª de la demanda, por entender que las reclamaciones entre particulares han de dilucidarse en el ámbito civil. Se opone en cuanto al fondo del asunto alegando, en síntesis, que no se ha incumplido la finalidad de la cesión de terrenos que efectuó los Padres Dominicos a favor de la Diputación para la instalación de la infraestructura necesaria para el transporte de la señal de televisión en la provincia de Salamanca, ni tampoco la finalidad de la cesión de uso de tal infraestructura efectuada por la Diputación en favor del Ente Público RTVE porque la finalidad a la que se destinan en la actualidad los terrenos de titularidad de los Padres Dominicos en los que se encuentra ubicado el Centro Emisor de Peña de Francia construido en su momento por la Diputación, no es otra que la prestación de los servicios portadores soporte de los de difusión de las televisiones públicas estatales (ya sea mediante gestión directa o indirecta) para una cobertura que actualmente alcanza aproximadamente, 400.000 habitantes, servicio que, a día de hoy presta la codemandada y que ha de tenerse en cuenta que la configuración jurídica del servicio de telecomunicaciones consistente en portar la señal de radio y televisión ha variado sustancialmente desde el año 1972 -en el que la prestación del servicio portador tenía la consideración de servicio público prestado en régimen de monopolio-, hasta el momento actual, en el que se configura como servicio de interés general que se presta en régimen de competencia, habiéndose modificado también su titularidad por propia decisión del Estado español y de la normativa europea, por lo que todas las relaciones jurídicas existentes y que afectan tanto a la prestación del servicio portador de la señal de radio y televisión, como al estatuto de las entidades actualmente habilitadas para prestarlo deben adaptarse al nuevo marco legal existente, dentro del cual viene obligada Retevisión, entidad sucesora del Ente Público RTVE en la prestación de este servicio, a garantizar la emisión de la señal de televisión por ondas hertzianas de los distintos operadores de televisión actualmente habilitados, teniendo dicha obligación consideración de servicio público, viniendo también obligada legalmente a conceder acceso a terceros a elementos y recursos específicos de sus redes de conformidad con lo prevenido en los artículos 11 y 12 de la L.G.T . y 10 del Reglamento sobre mercados de comunicaciones electrónicas, acceso a las redes y numeración, aprobado por Real Decreto 2296/2004, de 10 de diciembre, ("Reglamento de Mercados"), obligaciones entre las que están: conceder acceso a terceros a elementos y recursos específicos de sus redes y el facilitar la coubicación u otras modalidades de compartición de instalaciones, incluyendo conductos, edificios o mástiles, debiendo interpretar el acuerdo de cesión y el acuerdo de cesión de uso de la construcción adaptando sus cláusulas al actual marco normativo. Alega confusión en las pretensiones de la demanda y la improcedencia de la solicitud de nulidad, precisando que se instan distintos procedimientos administrativos encaminados a la obtención de distintos resultados: por una parte, el procedimiento administrativo encaminado a la terminación de la autorización a favor de, en la actualidad, Retevisión, del derecho de uso de la infraestructura construida sobre los terrenos cedidos por los Padres Dominicos (procedimiento que la parte actora denomina de reversión cuando en realidad sería la declaración de terminación de la autorización de conformidad con el texto de la misma) y por otra parte, el procedimiento administrativo encaminado al retorno de los terrenos a los Padres Dominicos por parte de la Diputación, en el mismo estado en el que se encontraban en el momento de la cesión (procedimiento que también denomina por la parte actora de reversión cuando en realidad la reversión se regula en la normativa actualmente aplicable para el supuesto en el que el cedente es una entidad local) y critica que siendo que lo que se impugna en el recurso contencioso administrativo es una actuación o inactividad de la Administración y no de particulares, la demanda se dirige más contra Retevisión -coadyuvante de la Administración demandada- que frente a la Diputación. Que el uso del terreno cedido por los Padres Dominicos siempre ha permanecido en la Diputación, sin que ésta lo haya cedido, a su vez, en su momento al Ente Público RTVE sino que la Diputación, haciendo uso del titulo otorgado por los Padres Dominicos para utilizar el referido terreno, construyó la infraestructura necesaria para poder instalar el centro emisor de radio y televisión, siendo ésta la finalidad del Acuerdo de Cesión y una vez construida la infraestructura, mediante el Acuerdo de Cesión de Uso de la Construcción, cedió el uso de ésta a la entidad que en aquél momento prestaba el servicio portador de la señal de radio v televisión (RTVE) y que tanto el Ente Público RTVE, como aquellas entidades que se han ido subrogando en el tiempo en su posición como prestadoras del servicio portador de radio y televisión, han utilizado la construcción para la instalación del centro emisor de radiodifusión y televisión, en sus propios términos, sin que se haya incumplido la finalidad establecida en el Acuerdo de Cesión de Uso de la Construcción ni en el Acuerdo de Cesión de uso de los terrenos; que Retevisión se ha subrogado en la posición del ente público RTVE, siendo la actual titular del derecho de uso cedido por la Diputación en virtud del Acuerdo de Cesión de Uso de la Construcción, viniendo obligada a garantizar el servicio portador de la señal de radio y televisión, por cuanto que ambos servicios, prestados a través de ondas hertzianas, tienen la consideración de servicios públicos y forma parte de la red que porta la señal de radio y televisión el centro emisor de televisión de Peña de Francia ubicado en la construcción que la Diputación realizó en el terreno cedido por los Padres Dominicos en virtud del Acuerdo de Cesión, por lo que no cabe duda de que tanto la Diputación como la sucesora del Ente Público RTVE, Retevisión, cumplen la finalidad establecida en el Acuerdo de Cesión: utilizar el terreno con la finalidad de instalar un centro emisor de televisión que sirva para difundir la señal del servicio público de televisión por ondas hertzianas emitida por los distintos operadores de televisión actualmente habilitados a los habitantes de la provincia. Finalmente se opone a cada una de las pretensiones articuladas en la demanda por las razones que expone en el Hecho cuarto de su demanda y considera que la solicitud de los Padres Dominicos única v exclusivamente puede referirse al inicio de un procedimiento administrativo encaminado a acordar, en su caso, la reversión del Acuerdo de Cesión y de su aceptación por parte de la Diputación con fecha 26 de junio de 1972 e instar, en su caso, a la Diputación para que inicie el procedimiento encaminado a declarar terminada la autorización de uso de la construcción ubicada en los terrenos objeto del Acuerdo de Cesión sin que proceda la petición de compensación hacia a Retevisión ni la relativa a declarar y reconocer el incumplimiento por Retevisión de la carga modal o condición de uso que contiene la cesión del terreno de la Peña de Francia, ni la relativa a la nulidad del Acuerdo de Cesión de Uso de la Construcción, argumentando respecto de la improcedencia de la primera de las pretensiones que nos encontramos en el ámbito administrativo y contencioso-administrativo y no en el ámbito civil; respecto de la segunda, que Retevisión nunca ha sido titular del derecho de uso de los terrenos objeto del Acuerdo de Cesión y en cuanto a la tercera porque el Acuerdo de Cesión de Uso de la Construcción no adolece de un vicio de nulidad sino que en su caso el incumplimiento de la finalidad del Acuerdo podría implicar la terminación del derecho pero no la nulidad del Acuerdo ".

En la sentencia apelada antes de resolver sobre el fondo del asunto se resuelven las causas de inadmisibilidad alegadas, exponiendo las razones por las que desestima la referida a la inexistencia del acto administrativo impugnable y la concerniente a la causa de inadmisibilidad por falta de jurisdicción respecto a la pretensión 7ª de la demanda. A continuación en el fundamento derecho tercero, se recoge: " Sentado lo anterior, conviene poner de manifiesto determinados hechos probados relevantes para la decisión del asunto y deducidos del expediente administrativo y su ampliación, de la documental aportada por la parte actora en su escrito de demanda y de las pruebas practicadas en este recurso:

-En fecha 22 de julio de 1972 la Comunidad de Padres Dominicos de San Esteban de Salamanca, acordó la cesión gratuita a favor de la Diputación Provincial de Salamanca de unos 1.375 metros de terreno, sita en el Santuario de Peña Francia, al final del llamado Campo de San Andrés, para la instalación de un centro emisor de radiodifusión y televisión española, incluyendo el acceso a referidos terrenos para la finalidad descrita, expresando que dicha cesión "tiene como única finalidad la construcción del citado Centro emisor de radiodifusión y Televisión española, de forma que la Diputación Provincial de Salamanca, o el Estado en caso de que se subrogue en dicha concesión, no podrá variar tal destino o finalidad sin contar previamente con la expresa autorización de la Comunidad de Padres Dominicos de San Esteban de Salamanca. ( vid. documento obrante a los folios 101 y 102 del expediente y doc. 1 de la demanda).

-La Diputación mencionada, en sesión de 26 de junio de 1972 adoptó entre otros acuerdos, aceptar la cesión gratuita de los terrenos y respectivos accesos de que se ha hecho mención "para la finalidad expresada, en los propios términos que constan en el escrito de cesión que queda trascrito" (folios 116 y 117 del expediente y doc. 5 de la demanda)

-La Diputación procedió a la construcción sobre los terrenos antes mencionados de un centro emisor de televisión durante los años 1972 a 1975, construcción entre las que se incluye un edificio de instalaciones y viviendas; en sesión de 30 de noviembre de 1977 la Diputación, entre otros extremos, acordó: "Primero.-Quedar enterada de la terminación de la construcción efectuada por esta Diputación en la zona del Santuario de Nuestra Señora de la Peña de Francia, que ha de dar albergue a servicios e instalaciones de Televisión Española, en orden a la habilitación y funcionamiento de un Centro Emisor de Televisión", "Segundo.-aprobar a tal fin el convenio que se acompaña en orden a formalizar la cesión gratuita de uso por parte de esta Diputación a favor de Televisión española de la construcción expresada, por plazo de veinte años, prorrogable mediante acuerdo expreso, facultando a la Presidencia para la firma del citado Convenio(...)" "Tercero.-Interesar a TVE que a la mayor brevedad posible, se proceda a la puesta en marcha de los servicios del centro emisor de televisión expresado, rogando que se incluya en ello también, los servicios de la cadena correspondiente a UHF" (vid. acta de sesión de 30-11-2007 unida en la ampliación del expediente administrativo, documento 3 y 4).

En el proyecto de convenio a que se hacía mención con anterioridad, por lo que aquí interesa, se dispone en su cláusula primera: "La Excma. Diputación Provincial de Salamanca, como propietaria de la construcción que ha realizado en la parte S.O. de la zona del Santuario de Ntra. Sra. de la Peña de Francia, término de el Cabaco, de esta provincia, que se integra de edificio destinado a instalaciones técnicas de televisión, dotado también de vivienda y garaje, cede gratuitamente el uso o utilización de dicha construcción a Televisión Española, a partir del día de la fecha, a fin de que la expresada Entidad u Organismo la destine única y exclusivamente a los fines de la instalación y funcionamiento de un Centro Emisor de Televisión, que mejore ostensiblemente la recepción de los programas de Televisión Española en la provincia"; en la cláusula segunda se pactaba un plazo de la cesión de uso de veinte años, prorrogable mediante acuerdo expreso; en la cláusula quinta establece que es obligación de Televisión Española: "a) destinar al uso previsto la construcción expresada, sin que pueda variarlo a no ser que se conceda la oportuna autorización por la Diputación. b) Prestar a través de la misma el servicio correspondiente, efectuando las dotaciones que procedan y mantenerlo en funcionamiento a fin de mejorar la recepción de los programas de televisión en la provincia. c) Indemnizar a terceros de los posibles daños que pudiera ocasionar el funcionamiento del servicio; d) No enajenar ni gravar la propiedad cuyo uso se cede; e) No ceder ni traspasar a terceros el referido uso". En la cláusula séptima dice que "la Diputación podrá dar por terminada la autorización de uso que concede, no obstante lo dispuesto en la Cláusula segunda en los casos siguientes: a) Por no destinar la construcción mencionada al uso pactado.

b) Por no mantener el funcionamiento de sus instalaciones, en unión de las complementarias de Televisión Española, al fin expresado, (...). c) Y en general, por incumplimiento de las obligaciones señaladas". (vid. Proyecto de convenio unido a la ampliación del expediente).

En sesión de 27-02-1978, se acordó redactar la cláusula sexta del anterior convenio de la forma siguiente: "Como se indica en la cláusula primera, la cesión de uso de que se traía tiene carácter gratuito, y así lo será en tanto que el servicio general de Televisión Española tenga el carácter de ente estatal o paraestatal; pero si se reestructurase como organismo o ente privado y se estableciera el abono de algún canon a favor de dicho ente que gravite sobre los usuarios o propietarios de aparatos de televisión, la Diputación Provincial, a partir de ese momento, se reserva la facultad de convenir con Televisión Española la utilización por ésta, mediante precio de la edificación cuyo uso se cede ahora gratuitamente" (vid. acta de la sesión 27-02-1978 obrante en la ampliación del expediente administrativo).

Referido convenio fue aceptado por la Dirección General de Radiodifusión y Televisión en fecha 21-04-1978, procediéndose a continuación a firmar el mismo por la Diputación Provincial de Salamanca y dicho órgano de RTVE (vid. acta de sesión de la Diputación de 28-04-1978 unida a la ampliación del expediente).

-En virtud de diferentes disposiciones legales citadas en la contestación a la demanda de la codemandada Retevisión y que han de darse por reproducidas en este apartado, Retevisión I. S.A. se ha subrogado en la posición del ente público RTVE como entidad encargada de prestar el servicio portador de la señal de radio y televisión, recibiendo las misma todos los bienes y derechos que integran la red pública de telecomunicaciones, subrogándose en todos los derechos y obligaciones derivados de la adquisición de los citados activos, bienes y derechos desde el momento mismo de su constitución.

-Desde el referido Centro emisor de Peña de Francia, se prestan además de los servicios de difusión para Televisión Española (canales 22,39 y 42) y para Radio Nacional de España (R-1, R-2 y R-3), el servicio de difusión de TV para la Televisión Extremeña (canales 28 analógico y 61 TDT), de telefonía Móvil para Vodafone quien tiene ubicada estación base con sistema radiante de 3 sectores y un radio enlace de baja capacidad; servicio de acceso Radio LMDS para Iberbanda que posee estación base con sistema radiante de cuatro sectores y un radio-enlace de baja capacidad; radio enlaces de baja capacidad para ONO (3 enlaces) y para Orange (5 enlaces) y radio-enlace de alta capacidad para Retevisión con cinco enlaces descritos en el acta levantada por los funcionarios adscritos a la Jefatura Provincial de Inspección de Telecomunicaciones de Salamanca que realizaron una visita de inspección en fecha 26-04-2007 al amparo de las competencias que le otorga la LGT (vid. acta y anexo levantada por referidos funcionarios a los folios 5 y 6 del expediente e informe pericial de D. Valeriano aportado con la demanda como documento nº 6 ratificado por su emisor y contratos de las empresas mencionadas suscritos con Retevisión remitidos como prueba que fue propuesta por la parte actora).

-Como consecuencia de la prestación de los servicios de coubicación mencionados anteriormete, Retevisión ha percibido contraprestaciones de las mercantiles citadas por los importes totales que a continuación se relacionan y que s.e.u.o. suman un total de 38.137 # de la entidad de Iberbanda S.A durante los meses de noviembre y diciembre de 2005 a diciembre de 2008; 25.227 # de ONO durante los años 2004 a 2008; 35.336,26 # de Vodadone durante los años 2003 a 2008; y 25.900 # de France Telecom España S.A. durante 2004 a 2008 incluido. (vid. certificaciones e informes de personas autorizadas de dichas compañías remitidos como prueba documental solicitada por la actora, corroborado por el testigo D. Luis Miguel, responsable de facturación de la mercantil codemandada, quien afirma que se cobra por los servicios de coubicación)"

A continuación en el fundamento de derecho cuarto se recoge: " No es objeto de discusión por las partes la naturaleza jurídica de las cesiones gratuitas del uso de terrenos efectuada por la parte actora a favor de la Diputación de Salamanca y la del uso por parte de ésta última a favor de RTVE, -en cuyos derechos se ha subrogado la actual Retevisión I S.A.-, de la construcción realizada en dichos terrenos para la instalación del centro emisor de televisión, pues todas ellas parten de la naturaleza jurídico administrativa de tales actos o contratos, sin que tenga por conveniente la Juzgadora plantear cuestión sobre dicha naturaleza que pudiera afectar a la Jurisdicción competente para conocer del asunto debatido, habida cuenta que en definitiva tales actos están destinados a favorecer la prestación de un servicio público cual era la radiodifusión y Televisión que eran de titularidad estatal de acuerdo con la configuración que a tales medios dio el art. 1 la Ley 4/1980, de 10 de enero, de Estatuto de la Radio y la Televisión (aludía a servicios públicos esenciales) y posteriormente el art. 1 de la Ley 17/2006, de 5 de junio, de la radio y la televisión de titularidad estatal, que deroga a la anterior, la cual a su vez ha sido derogada por la dde.un de Ley 7/2010 de 31 marzo 2010 General de la Comunicación audiovisual que configura actualmente en su art. 40.1 como servicio público la comunicación audiovisual, calificándola también de servicio esencial de interés económico general, lo que podría justificar el conocimiento de aquellas cesiones de uso por parte de esta Jurisdicción contencioso administrativa y por otro lado, se ha de evitar el peregrinaje de Jurisdicciones dado que ya la sentencia de la Audiencia Provincial de Salamanca de fecha 9-06-2003 dictada en el procedimiento civil seguido entre la parte actora y la mercantil codemandada, ya ponía de relieve esta naturaleza administrativa de las cesiones al indicar a las partes allí litigantes -Padres Dominicos y la hoy codemandada Retevisión I.,S.A. y Auna Operadores de Telecomunicaciones S.A. en el fundamento de derecho tercero que "si discrepa sobre el contenido del uso cedido, que sigue teniendo la consideración legal de servicio público, podrá dilucidar ante la Administración o ante la indicada Jurisdicción contencioso administrativa competente, por el procedimiento que corresponda" (documento nº 21 aportado con la demanda), debiendo tener en cuenta también reiterada doctrina que atribuye a este orden jurisdiccional contencioso administrativo el conocimiento de actos con similitudes con los aquí cuestionados, en tal sentido la sentencia de la Sala Contencioso Administrativo de este Tribunal de 20 de enero de 2004 ( recurso de casación 6236/1998 ) con cita de otras anteriores de 9 de marzo de 1994, 20 de diciembre de 1995 y 26 de enero de 1998; y la Sentencia, también de la Sala Tercera, de 1 de marzo de 2004 dictada en el recurso de casación 5107/2001 con expresa mención de las de 28 de abril de 1993, 12 de junio de 2001, 23 de junio de 2003 y 20 de enero de 2004 respecto a pretensiones de reversión respecto de terrenos en su momento cedidos para la construcción de cuarteles o de viviendas militares y la STS Sala 3ª, sec. 4ª, S 24-1-2006 .

Partiendo de lo anterior y a la vista de los hechos probados, se acredita que si bien Retevisión se ha subrogado en virtud de diversas normas que cita en su escrito de contestación a la demanda y que aquí se dan por reproducidas en aras a evitar reiteraciones inútiles, en la posición jurídica del antiguo ente de RTVE y por tanto es la titular actual del derecho de uso de la construcción cuyo uso cedió gratuitamente en su día la Diputación demandada a aquel Ente, tanto la Diputación demandada como la codemanda Retevisión han incumplido la finalidad establecida en sendos acuerdos de cesión que respectivamente les vinculan, pues se ha acreditado que la construcción efectuada por la Diputación sobre dichos terreno no se limita a ser un centro de radiodifusión y televisión española sino que en referida instalación se prestan servicios de difusión y radio no sólo para Televisión Española y para Radio Nacional de España como en principio se preveía en aquellos acuerdos de cesión sino también servicio de difusión de TV para otra televisión pública como es Televisión Extremeña, prestando también servicios para entidades privadas como los de telefonía Móvil prestados para Vodafone quien tiene ubicada estación base con sistema radiante de 3 sectores y un radio enlace de baja capacidad, o el servicio de acceso Radio LMDS para Iberbanda que posee estación base con sistema radiante de cuatro sectores y un radio-enlace de baja capacidad y otros radioenlances de baja capacidad para ONO y Orange, lo que pone de manifiesto que la Diputación a la que se cedió el uso del terreno gratuitamente por la parte actora con la única y exclusiva finalidad de construir en el mismo un centro emisor de radiodifusión y televisión española, no pudiendo variar su destino o finalidad sin contar con la autorización de la Comunidad de Padres Dominicos de San Esteban de Salamanca, ha incumplido dicha finalidad y destino, al permitir a Retevisión, I, S.A., entidad que se ha subrogado en los derechos de la antigua RTVE, la prestación de estos otros servicios distintos de los contemplados en el acto o contrato de cesión gratuita del terreno.

Igualmente se acredita que Retevisión I,S.A. que se ha subrogado en los derechos del antiguo ente público de RTVE, entre ellos los derivados de la cesión de uso de la construcción que efectuó la Diputación al citado Ente, ha incumplido los términos del convenio de la citada cesión, en que claramente se establecía el uso de dicha construcción a los únicos fines de la instalación y funcionamiento de un Centro Emisor de Televisión, que mejore ostensiblemente la recepción de los programas de Televisión Española en la provincia, incluyendo también los servicios de la cadena correspondiente a UHF; finalidad la expuesta a que se quiso condicionar la vigencia de la cesión operada en virtud del referido Convenio según se deduce de las cláusulas del mismo expuestas en el apartado de hechos probados, que impiden destinar la construcción a uso distinto a aquel sin autorización de la Diputación y faculta a esta Administración a dar por terminada la autorización de uso por no destinar la construcción mencionada al uso pactado.

Y este incumplimiento de las condiciones impuestas en cuanto a la finalidad del uso en las cesiones mencionadas, no puede justificarse según pretenden las codemandadas por el hecho de la subrogación ope legis por parte de la entidad Retevisión I, S.A. en los derechos que anteriormente tuviera el ente público RTVE ni por la variación del marco normativo en materia de telecomunicaciones o en materia de prestación del servicio portador de la señal de radio y televisión que si bien en un principio tenía la consideración de servicio público prestado en régimen de monopolio, en el momento actual se configura como servicio de interés general que se presta en régimen de competencia, viniendo obligada Retevisión, entidad sucesora del Ente Público RTVE en la prestación de este servicio, a garantizar la emisión de la señal de televisión por ondas hertzianas de los distintos operadores de televisión actualmente habilitados, teniendo dicha obligación consideración de servicio público y viniendo también obligada legalmente a conceder acceso a terceros a elementos y recursos específicos de sus redes de conformidad con lo prevenido en los artículos 11 y 12 de la L.G.T . y 10 del Reglamento sobre mercados de comunicaciones electrónicas, acceso a las redes y numeración, aprobado por Real Decreto 2296/2004, de 10 de diciembre, ("Reglamento de Mercados") teniendo en cuenta la evolución normativa sobre las telecomunicaciones que llevan a explotarse en la actualidad en régimen de competencia, pues independientemente de referida evolución normativa y de las obligaciones que legalmente competan a Retevisión a fin de garantizar la prestación del servicio portador de la señal de radio y televisión o como entidad con poder significativo en el mercado de telecomunicaciones, no justifica que la Diputación pueda obviar las condiciones que en el acto de cesión gratuita de los terrenos se impusieron por los Padres Dominicos a esta Administración sobre el uso y destino de los terrenos y la finalidad que dicha cesión tenía, ni tampoco permite justificar que por parte de Retevisión pueda ignorar e incumplir las condiciones y obligaciones sobre el uso y destino de la construcción que se pactó en el Convenio de cesión de uso de la construcción que el antiguo ente de RTVE suscribió con la Diputación, pues en ambas cesiones de terrenos y de construcción, se imponen determinadas obligaciones y condiciones a los respectivos cesionarios sobre el uso y destino de los terrenos y de la construcción en ellos realizada, cesiones que tenía una finalidad determinada y específica establecida en los actos de cesión ya mencionados, que era la instalación de un Centro Emisor de radiodifusión y televisión española, no pudiendo la Diputación destinar los terrenos a fines distintos a los determinados en el acto de cesión sin autorización de los Padres Dominicos, ni puede Retevisión destinar la construcción cedida por la Diputación a otros fines distintos de la finalidad convenida -servir de centro emisor de radiodifusión y televisión española- sin autorización de la Diputación que a su vez debería recabar autorización de los Padres Dominicos para destinar referido centro emisor de Peña de Francia a servicios distintos de aquel previsto en la cesión de uso de los terrenos, de modo que si Retevisión quiere mantener la prestación de otros servicios distintos de los convenidos en su momento deberá ser autorizada por la Diputación propietaria de la construcción y a su vez, ésta por los Padres Dominicos, propietarios de los terrenos donde se ubica el centro emisor y por tanto deberá buscar soluciones alternativas al problema bien pactando con los propietarios de los terrenos donde se ubica el centro emisor cedido por la Diputación la posibilidad de darle nuevos usos al centro emisor de televisión allí instalado suscribiendo algún contrato de arrendamiento o de compraventa del terreno o bien solicitar de la Administración que resultare competente la expropiación forzosa de los terrenos y/o en su caso la declaración de servidumbre forzosa de paso sobre los mismos conforme autoriza el art. 27.1 de la Ley 32/2003 de 3 de noviembre General de Telecomunicaciones, que regula el derecho de los operadores a la ocupación de la propiedad privada para la instalación de infraestructura de redes públicas de comunicaciones electrónicas, previendo tal ocupación cuando resulte estrictamente necesario para la instalación de la red siempre que no existan otras alternativas económicamente viables y contempla como medios forzosos de ocupación de la propiedad privada la expropiación forzosa o la declaración de servidumbre forzosa de paso, expedientes en los que la operadora tendrá en su caso la condición de beneficiaria conforme a lo dispuesto en la legislación sobre expropiación forzosa según establece dicho precepto. Pretender por parte de Retevisión y consentir la Diputación que ésta continúe prestando otros servicios como son los relacionados en el apartado de hechos probados, distintos a la emisión de radiodifusión y televisión española pactados en su día en el convenio de cesión suscrito con la Diputación desde el Centro emisor de Peña de Francia cedido por la Diputación al antiguo ente de RTVE, el cual se ubica en terrenos de propiedad privada de los Padres Dominicos quienes condicionaron la cesión gratuita de tales terrenos a la exclusiva finalidad de la instalación allí de un centro emisor de radiodifusión y televisión española, sin que pudiera variarse tal destino o finalidad sin contar previamente con su expresa autorización, supone extralimitarse en el uso cedido de la construcción y de los terrenos y en definitiva una ocupación de los terrenos de los Padres Dominicos no autorizada con la consiguiente limitación del derecho de propiedad privada de estos últimos reconocido en el art. 33.1 de la

C.E ., del que no podrá privarse sino es por causa justificada de utilidad pública o interés social y en ese caso sólo mediante la correspondiente indemnización y de conformidad con lo dispuesto por las leyes ( art. 33.3 de la C.E .) sin que en este supuesto se observe que se haya instado ningún procedimiento de expropiación al respecto."

Y en el fundamento de derecho quinto se indica: " Sentado lo anterior, a la vista del contenido de lo actos o contratos de cesión objeto de litis y habiéndose incumplido por la Diputación y Retevisión las condiciones que le fueron impuestas en relación con la finalidad de la cesión de los terrenos, se ha de se ha de adelantar que no procede declarar la nulidad de la cesión, acto y contrato administrativo por el que la Diputación Provincial de Salamanca cede al antiguo ente de RTVE no los terrenos, como erróneamente alega la actora, sino el uso de la construcción que sobre ellos se realizó, pues (...)Finalmente se ha de indicar en relación con esta pretensión, que no consta acreditado ni se ha intentado probar en este recurso que el acto originario de cesión de uso que la Diputación efectuó a favor del ente de RTVE incurriera en alguno de los vicios que lo pudiera invalidar con arreglo a la ley, ni tampoco se observa que las condiciones de uso impuestas se hubieran pactado como un hecho futuro e incierto del que dependiera el nacimiento de la obligación o su extinción, sino que tales obligaciones se imponen como una carga o condición sobre el uso y destino de la construcción que determinaba que el único destino posible de la misma era el servir de centro emisor de radiodifusión y televisión española, de modo que el incumplimiento sobrevenido de referida condición o carga no conlleva la nulidad de la cesión que en principio había nacido válida pues no se denuncia por la recurrente la concurrencia de vicios determinantes de tal nulidad, sino únicamente se denuncia respecto de esta cesión el incumplimiento de la finalidad o destino del uso pactado en la misma por parte de la mercantil codemandada que se subrogó en el uso gratuito de la construcción que inicialmente tenía el anterior ente RTVE, cesionario, lo que en su caso faculta a la Diputación cedente del uso de la citada construcción a resolver referido contrato de cesión de uso y a dar por terminada la autorización de uso concedida a RTVE -actual Retevisión conforme a la cláusula séptima del contrato, facultad que no ha ejercitado la Diputación y que en este caso tampoco la demandante ha instado en vía administrativa su ejercicio.

Rechazada la anterior pretensión, se ha de tener en cuenta que no puede fundarse las pretensiones de revocación de la cesión gratuita de terrenos efectuada por Padres Dominicos a favor de la Diputación y de reversión del terreno por la Excma. Diputación de Salamanca a la parte actora ni el derecho de ésta a recibir el terreno en las condiciones que se cedió en julio de 1972 que se articularon en vía administrativa y luego en la demanda, con fundamento en el art. 111 del Reglamento de Bienes de las Entidades Locales, aprobado por Real Decreto 1372/1986, de 13 de junio, que cita la parte recurrente, (...) y que no puede ser aplicado al caso por cuanto que esta norma se refiere a la cesión de bienes patrimoniales de Entidades locales según se deduce de la interpretación conjunta de dicho precepto y de los dos que le preceden, sin que en este caso los terrenos cuya reversión pretende la parte actora sean terrenos patrimoniales de alguna Administración local, sino que como se afirma en la demanda y es reconocido por todas las partes son propiedad de los Padres Dominicos, propiedad que resulta incontrovertida no sólo por no ser discutida por las partes sino también a la vista de las sentencias civiles del Juzgado de Primera Instancia de Ciudad Rodrigo y de la Ilma. Audiencia Provincial de Salamanca aportadas junto con la demanda que desestimó la demanda formulada por los Padres Dominicos en un proceso civil en ejercicio de la acción declarativa de dominio y otras, entablado frente a la mercantil hoy codemandada, entre otras demandadas, y que desestimó la demanda por considerar que no resultaba controvertida la propiedad de los Padres Dominicos sobre tales terrenos, propiedad que además viene acreditada documentalmente mediante la certificación registral aportada con la demanda.

Tampoco puede fundamentarse en dicho precepto la petición de reversión del terreno cedido a Retevisión I. S.A. por la Excma. Diputación de Salamanca ni la nulidad de la cesión, acto y contrato administrativo por el que la Diputación Provincial de Salamanca cede al antiguo ente de RTVE los terrenos según solicita la actora, (...) pues en primer lugar, ha de precisarse que lo que cede la Diputación no son los terrenos como erróneamente manifiesta la actora sino el uso de la construcción realizada sobre ellos, construcción que aun cuando pueda considerarse en principio como propiedad de la Diputación -aún no se ha ejercitado por los Padres Dominicos el derecho de hacer suya tal construcción por accesión previsto en el art. 361 del C.C .-, dado que lo que se cede no es la construcción integrada por diversas elementos incluidos vivienda y garaje, sino el derecho a usar gratuitamente de la misma durante un plazo determinado y con un fin determinado, se considera que tal cesión de uso no puede equipararse a la cesión gratuita de bienes que regula el art. 111 del citado Reglamento de Bienes de las Entidades Locales, (...).

En consecuencia, no resulta de aplicación el art. 111 mencionado ni la Jurisprudencia del TS que en relación con dicho precepto y con la reversión de terrenos cedidos por entes públicos locales con un fin determinado cita la parte actora en su demanda.

Por otro lado, se ha de significar que teniendo en cuenta que la parte actora alega ser propietaria de los terrenos, afirmando que fue el uso de tales terrenos lo que se cedió a la Diputación, -propiedad sobre los terrenos que no pone en duda ninguna de las codemandadas y que ha quedado suficientemente acreditada tanto en el proceso civil como en este recurso-, tampoco podrá fundamentar la parte actora la pretensión de revocación de la cesión de los terrenos efectuada por los Padres Dominicos a favor de la Excma. Diputación de Salamanca el 22-07-1972 y consiguiente reversión de tales terrenos por la Diputación a dichos propietarios en el art. 647 del C.Civil que cita en la demanda (...), los cuales regulan la donación que aquí no se ha producido, por cuanto los Padres Dominicos solo cedieron el uso de los terrenos y la Diputación sólo cedió el uso de la construcción que sobre ellos realizó.

Ahora bien, no obstante lo anterior razonado, dado que también se citan en la demanda los arts. 1091 y 1255 y 1256 del C.C . como fundamento de las pretensiones de la actora, preceptos reguladores de las obligaciones y contratos y la fuerza vinculante de estos últimos, aplicables supletoriamente a los contratos administrativos de acuerdo con el art. 7 del R.D.Leg. 2/2000 de 16 de junio, que aprueba el texto refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, vigente a la fecha de la reclamación en vía administrativa, se ha de indicar que los actos de cesión gratuita del uso de los terrenos por parte de los Padres Dominicos a favor de la Diputación con el único fin de construir sobre ellos un Centro emisor de radiodifusión y Televisión española y la cesión gratuita del uso de la construcción que realiza la Diputación a favor de RTVE con la finalidad de "la instalación y funcionamiento de un Centro Emisor de Televisión, que mejore ostensiblemente la recepción de los programas de Televisión Española en la provincia" según establecía el Convenio ya mencionado, delimitando de este modo ambas cesiones el uso y destino del terreno y construcción respectivamente prestadas, participan más bien de la naturaleza jurídica del contrato de comodato o préstamo de uso previsto en el art. 1741 del C.C ., en que se impone al comodatario la obligación de destinar el bien al uso para el que se prestó, de modo que el incumplimiento de dicha obligación, faculta al comodante, -en este caso Padres Dominicos en relación con los terrenos cuyo uso cedió y la Diputación en relación con la cesión de uso de la construcción-, a reclamar su restitución según se deduce del art. 1.749 del

C.C .) o bien a resolver el contrato conforme al art. 1124 del C.C . en cuyo caso el comodatario (Diputación demandada por lo que se refiere a la primera cesión y Retevisión en cuanto beneficiaria de la cesión de uso de la construcción) vendrán obligadas a restituir a los comodantes los terrenos y la construcción respectivamente, cuyo uso se había cedido para un fin y destino determinado que resultó incumplido.

En consecuencia, aplicando los últimos preceptos del C.C. citados y a la vista de las pretensiones articuladas en vía administrativa, que luego reitera en la demanda y tratando de ser congruentes con lo solicitado aplicando dichas normas, se ha de concluir que los Padres Dominicos actores tienen derecho a resolver la cesión de uso de 1.365 metros cuadrados de terreno situado en el suroeste del Santuario de la Virgen de la Peña de Francia que efectuaron a favor de la Excma. Diputación de Salamanca el 22 de julio de 1972 y a que le sea reintegrado dicho terreno por la Diputación si bien no en el estado que la parte actora lo entregó en el año 1972 según solicita, sino en el estado actual pues no puede olvidarse que sobre el mismo se ha edificado una construcción, edificación consentida por la parte actora a tenor del contenido de la primitiva cesión, por lo que debe de entenderse que la Diputación actuó de buena fe al realizar dicha edificación sobre el terreno ajeno, de modo que la devolución de los terrenos por parte de la Diputación a la parte actora conlleva necesariamente la entrega de la construcción que sobre ellos se realizó, la cual no puede separarse del terreno, construcción que sólo podrá hacer suya la parte recurrente previa la indemnización a la Diputación prevista en el art. 453 y 454 del C.C . al que remite el art. 361 del mismo texto legal al regular la accesión; así mismo se le reconoce a la actora el derecho a que por la Diputación se resuelva o ponga fin a la cesión de uso de la citada construcción efectuada por la Diputación demandada a favor del antiguo ente RTVE -actual Retevisión I, S.A.-, a fin de que los terrenos -y la construcción que a ellos se adhiere- puedan devolverse por la Diputación a los Padres Dominicos libre de cargas o gravámenes.

No procede pronunciarse sobre la pretensión 7ª articulada en la demanda relativa a que se reconociera y declarara el derecho de la parte actora a ser compensada por Retevisión I. S.A. Abertis Telecom o cualquier otra que pudiera aparecer en el desarrollo del procedimiento, por los gastos derivados de las variaciones realizadas en el terreno y su vuelta al estado originario del momento de la cesión, pues tal pretensión ya se ha razonado en el segundo fundamento de derecho de esta sentencia que resulta inadmisible conforme al art. 69 a) LJCA

En consecuencia, se estima que la resolución presunta impugnada al vulnerar los preceptos civiles mencionados, resulta contraria a derecho y por tanto, procede dictar sentencia declarando la inadmisibilidad de la pretensión 7ª y estimando parcialmente la demanda, declarando nulo el acto presunto impugnado y se reconoce a la parte actora, como situación jurídica individualizada, el derecho a resolver la cesión de uso del terreno que efectuó a favor de la Excma. Diputación de Salamanca el 22 de julio de 1972, del que es propietaria y a que le sea reintegrado dicho terreno por la Diputación en el estado en que se encuentra en la actualidad en que tiene adosado la construcción mencionada sin perjuicio de la previa indemnización que por dicha construcción deba de abonar la parte recurrente si desea hacer suya tal construcción conforme al art. 361 del mismo texto legal ; así mismo se reconoce del derecho de la actora a que por la Diputación resuelva o ponga dé por terminada la cesión de uso de la citada construcción efectuada por la Diputación demandada a favor del antiguo ente RTVE -actual Retevisión I, S.A.-, a fin de que los terrenos -y consecuentemente la construcción que a ellos se adhiere- puedan ser entregados por la Diputación a los Padres Dominicos libre de cargas o gravámenes, desestimando el resto de pretensiones contenidas en la demanda ( arts. 63.1 Ley 30/1992 y 70.2 y 71.1 LJCA )".

SEGUNDO.- Frente a la sentencia de instancia, que tras constatar el acto impugnado, las pretensiones de las partes, los hechos acreditados relevantes para el enjuiciamiento de la cuestión debatida, resuelve la controversia jurídica conforme al planteamiento efectuado por las partes de una forma plenamente correcta y ajustada a derecho, alzan sus recursos de apelación la representaciones de la Administración demandada y de la entidad codemandada Retevisión I, S.A. esgrimiendo distintos motivos del recurso de índole formal y material que no justifican error alguno de hecho ni derecho de la sentencia apelada, que ha ofrecido a las partes una resolución del conflicto que nos ocupa que es plenamente ajustada a derecho, y resultado de un examen pormenorizado de la prueba practicada en los autos y un detallado estudio de las cuestiones jurídicas suscitadas por las partes. En su recurso de apelación la Diputación Provincial de Salamanca muestra su disconformidad con la sentencia de instancia y como primer motivo del recurso rebate la afirmación que se efectúa en la sentencia de instancia de que la Diputación Provincial de Salamanca ha incumplido el acuerdo de cesión gratuita que los Padres Dominicos hicieron a su favor del terreno sito en la Peña de Francia para la construcción de un Centro Emisor de televisión, y ello porque considera que la Diputación ha permitido el uso del Centro Emisor para la prestación de servicios de difusión y radio no sólo para Televisión Española y para Radio Nacional de España, sino además servicios de difusión de televisión para otra televisión pública como es la Televisión Extremeña, prestando desde dicho Centro también servicios para entidades privadas como los de telefonía móvil correspondientes a Iberbanda, Vodafone, ONO y Orange.

Alega que la Diputación nunca ha permitido ni dado el consentimiento para que se destinase el Centro Emisor a la prestación de otros servicios distintos a los convenidos en los acuerdos de cesión gratuita que se suscribieron tanto con la antigua RTVE como con los Padres Dominicos, ni ha recibido remuneración o contraprestación de clase alguna por el uso que a lo largo de los años se ha llevado a cabo del Centro Emisor por parte de RTVE o Retevisión I S.A. Añade que, a su juicio en ningún momento se ha alterado el destino para el que fue cedido en su día en citado Centro Emisor, puesto que las emisiones que se llevan a cabo desde el mismo por empresas ajenas a Retevisión I, S.A., acreditadas en fase de prueba y que no se corresponden a señales de emisoras públicas, se llevan a cabo en virtud de disposiciones legales que obligan a prestar el servicio de coubicación, no pudiendo considerarse este servicio como una actividad lucrativa para Retevisión I S.A. puesto que ésta última se limita a recibir una contraprestación económica como consecuencia de gastos de mantenimiento que han de llevarse a cabo en las instalaciones para poder prestar el servicio de coubicación, el cual es obligatorio y viene impuesto por imperativo legal. El cumplimiento de la obligación de acceso a las redes públicas de telecomunicaciones, viene establecido en la Ley 32/2003, General de Telecomunicaciones y el Real Decreto 2296/2004 por el que se aprueba el Reglamento sobre mercados de comunicaciones electrónicas. Invoca el artículo 10 f) de este Real Decreto que recoge la obligación de " Facilitar la coubicación u otras modalidades de compartición de instalaciones, incluyendo conductos, edificios o mástiles ". Argumenta que se ha acreditado en el procedimiento que a través del centro emisor no se presta servicio de telecomunicaciones privadas, sino que exclusivamente se limita a facilitar la ubicación física de antenas de telefonía para poder atender las necesidades de cobertura en la zona, no habiéndose producido incumplimiento alguno de los convenios suscritos tanto por la Diputación Provincial de Salamanca como por parte de Retevisión I, S.A. Expresamente hace constancia de que la Diputación nunca ha tenido conocimiento de que se llevasen a cabo desde el citado centro otras emisiones de señales radioeléctricas que no fuesen de carácter público. Añade que una vez que por parte de los recurrentes se formuló en vía administrativa su solicitud de reversión de los terrenos procedió a incoar el correspondiente expediente administrativo en el que no se dictó resolución puesto que antes de que se finalizasen las pruebas técnicas que había de llevarse a cabo para poder dictar la resolución procedente los propios demandantes interpusieron el recurso contencioso administrativo contra la desestimación por silencio administrativo de su solicitud de reversión de los terrenos, procediendo entonces la Diputación a acordar la suspensión del procedimiento administrativo incoado entendiendo que la resolución correspondía a los Tribunales de Justicia competentes.

Con estas argumentaciones la Administración se limita a reiterar las alegaciones vertidas en su escrito de contestación a la demanda que han sido correctamente estudiadas y rechazadas en la sentencia apelada, sin que ofrezca justificación que desvirtúe el acierto de la fundamentación jurídica de la sentencia apelada en cuanto revisa estas cuestiones. Por consiguiente, nos remitimos al contenido de la sentencia apelada, si bien se significa que en los argumentos de la parte apelante antes transcritos concernientes a que a través del Centro Emisor " no se presta servicio de telecomunicaciones privadas, sino que exclusivamente se limita a facilitar la ubicación física de antenas de telefonía para poder atender las necesidades de cobertura en la zona" tiene como interpretación racional y lógica la realizada por la Juzgadora de instancia sobre la extralimitación que ha existido " en el uso cedido de la construcción de los terrenos y en definitiva que ha habido una ocupación de los terrenos de los Padres Dominicos no autorizada ". Por otra parte, las consideraciones sobre que la Diputación no ha tenido conocimiento de que se llevasen a cabo desde el citado Centro otras emisiones de señales radioeléctricas que no fuesen de carácter público o que se destinase el citado Centro a la prestación de servicios distintos a los convenidos en los dos acuerdos de cesión gratuita, se rechazan, ya que la valoración que de la abundante actividad probatoria ha realizado la Juzgadora de instancia y sobre la que ha concluido con la apreciación de que la Diputación ha permitido a la entidad Retevisión I, S.A. la prestación de estos otros servicios distintos de los contemplados en el acto o contrato de cesión gratuita del terreno, no está articulada sobre concretos elementos de prueba que pueda desvirtuar las valoraciones que de forma contraria a esta alegación se contienen en la sentencia apelada; y, además, no desvirtúa que hubo una falta absoluta de diligencia en la inspección y control del contrato de cesión gratuita del centro emisor con el ente público RTVE o con la entidad Retevisión I, S.A.. En todo caso, es lo cierto que todas estas manifestaciones quedan contradichas por el hecho alegado por entidad Retevisión I, S.A. en su recurso de apelación (y reconocido por la Diputación, con las explicaciones que ofrece, en su escrito de oposición a este recurso de apelación) sobre la autorización dada por la Diputación a Retevisión I, S.A., entidad adjudicataria del contrato de redacción de proyecto y ejecución de las obras de infraestructura e instalación de equipamientos de emisión de señales radioeléctricas de la red de comunicaciones corporativa de la Diputación Provincial de Salamanca para el Servicio Provincial de Incendios y Salvamento (SEPIS), para ubicar en el Centro emisor de la Peña de Francia la base principal del referido servicio.

Como segundo motivo del recurso de apelación la representación de la Diputación de Salamanca mantiene que en contra de lo manifestado por la sentencia en su fundamento de derecho quinto no estamos ante un contrato administrativo sino ante un acuerdo o convenio de cesión por lo que no es de aplicación al presente caso el artículo 7 del RDL 2/2000 de 16 de junio, ya que dicha norma en su artículo 3 apartado

d) excluye expresamente de su aplicación a los convenios que celebren las Administraciones públicas con personas físicas o jurídicas sujetas al derecho privado, supuesto que ocurre en el presente caso. Añade, que la naturaleza de convenio respecto de los acuerdos suscritos por la Diputación es indiscutible. Por todo ello considera que no es de aplicación al presente caso la legislación civil.

Tampoco se encuentra justificado este motivo dado que al margen de que la Diputación no ha cuestionado la naturaleza administrativa de los acuerdos de cesión gratuita ni en el expediente administrativo ni en el proceso de instancia; resulta que atribuir el carácter de convenios a los acuerdos suscritos por la que Diputación no es obstáculo a la naturaleza administrativa de los mismos. A estos efectos se recuerda que la citada norma establecía art. 3.1 d) del RDL 2/2000 que quedan fuera del ámbito de la presente Ley: ^ Los convenios de colaboración que, con arreglo a las normas específicas que los regulan, célebre la Administración con personas físicas o jurídicas sujetas al derecho privado, " siempre que su objeto no este comprendido en los contratos regulados en esta Ley "o en normas administrativas especiales (...) ^. Por consiguiente, dado que el convenio de cesión gratuita del terreno celebrado entre los Padres Dominicos y la Diputación (único respecto del que se entiende realmente referido este alegato) tiene por finalidad la gestión de un servicio público como se razona en la sentencia apelada y en este lugar se reitera, no se comparte el argumento de que no es aplicable al presente caso la legislación civil. Esta cuestión, además, en todo caso se estima irrelevante, pues aún de ser aplicable el artículo 3, la consecuencia sería la previsión del apartado 2 de dicho artículo, que establece que " Los supuestos contemplados en el apartado anterior se regularán por sus normas especiales, aplicándose los principios de esta Ley para resolver las dudas y lagunas que pudieran presentarse "; y no puede olvidarse que el contenido normativo del convenio de cesión gratuita suscrito por la Diputación con los Padres Dominicos ha sido interpretado correctamente por la sentencia de instancia, y que en definitiva dicho precepto remite al régimen jurídico que para los contratos administrativos establece el artículo 7 del mismo RDL y por tanto a la aplicación supletoria de las normas del derecho privado.

Por las razones expuestas procede la desestimación del recurso de apelación formulado por la Diputación Provincial de Salamanca.

TERCERO.- La entidad Retevisión I, S.A. formula recurso de apelación frente a la sentencia de instancia esgrimiendo los siguientes motivos.

En primer lugar alega la incompetencia de jurisdicción. Considera que la Primera Cesión debe considerarse un contrato privado y resulta aplicable el artículo 2.2.b) de la LJCA . Dice que la competencia es una cuestión de orden público que el Tribunal ha de examinar de oficio y de conformidad con este principio la sentencia se pronuncia expresamente sobre esta cuestión para defender la competencia de la jurisdicción contencioso administrativa para conocer de ambos contratos (tanto la Primera Cesión como la Segunda Cesión) sobre la base de que "en definitiva tales actos están destinados a favorecer la prestación de un servicio público cuál era la radiodifusión y televisión que eran de titularidad estatal". Considera que la sentencia entiende ambos contratos de naturaleza administrativa especial siguiendo el tenor del artículo 5.2.b) del que RDL 2/2000 por "resultar vinculados al giro o tráfico específico de la Administración contratante, por satisfacer de forma directa o inmediata una finalidad pública de la específica competencia de aquella o por declararlo así una ley". Alega que no cabe equiparar ambos contratos dado que tienen distintos sujetos y objetos, con distinta naturaleza jurídica pues mientras la segunda cesión puede considerarse un contrato administrativo de naturaleza especial, sujeto a Derecho administrativo, y de la fiscalización de la jurisdicción contenciosoadministrativa; por el contrario, la Primera Cesión es un contrato privado y por tanto, sujeto a Derecho Privado, de la fiscalización de la jurisdicción civil. Alega que en ambos casos puede apreciarse la existencia de un contrato de comodato ( artículo 1470 del CC ), pero en el supuesto de la primera cesión que se verifica por los Padres Dominicos a favor de la Diputación, para la construcción de la instalación de un centro emisor de radiodifusión y televisión, nada tiene que ver con el giro o tráfico específico de la Diputación, ni satisface de forma directa o inmediata una finalidad pública de su específica competencia. Añade, que esta primera cesión en ningún caso puede considerarse un contrato administrativo de naturaleza especial porque (i) es un contrato de naturaleza patrimonial, de comodato que un tercero ha celebrado con la Administración, no un contrato en que la Administración ejerce sus prerrogativas de derecho público para contratar, y, además (ii) la prestación del servicio de difusión de radio y televisión, que constituye el verdadero servicio público conforme a la legislación vigente (tal como recoge la sentencia) y constituiría la finalidad remota de la Primera Cesión, nada tiene que ver con el giro o tráfico específico de la Diputación, ni satisface de forma directa o inmediata una finalidad pública de su específica competencia. Por el contrario, la titularidad del servicio de difusión recae en la Administración General del Estado, que lo ejerce bien directamente o bien indirectamente en régimen concesional a través de las empresas adjudicatarias de las correspondientes concesiones para la prestación del servicio, sin que la Diputación tenga relación directa o indirecta alguna con el mismo.

Considera aplicable el artículo 5.3 del RDL 2/2000, y por consiguiente el régimen de este contrato es el derecho privado y la controversia entre las partes se debe dilucidar en la jurisdicción civil. Por ello no se siguió tramitación administrativa para la celebración del contrato ni en la sentencia se acude al régimen jurídico de los contratos administrativos, sino que se acude al derecho privado. Entiende que la jurisprudencia citada en la sentencia en esta materia no resulta aplicable al venir referida a supuestos distintos, e que invoca jurisprudencia en apoyo de su criterio sobre que es la jurisdicción civil la competente para el enjuiciamiento de las controversias surgidas sobre los efectos y extinción de la Primera Cesión.

Examinado este alegato procede su desestimación. Sorprende que no habiendo sido discutido por ninguna parte en la instancia la naturaleza jurídica administrativa de ambos contratos de cesión gratuita, incluso habiendo planteado esta parte apelante en la instancia expresamente la incompetencia de jurisdicción respecto a la pretensión séptima de la demanda, cuestión que ha sido estimada en el fallo de la sentencia impugnada, plantee en esta alzada la incompetencia de jurisdicción para conocer del primer contrato de cesión invocando la aplicación del artículo 5.1.b) del RDL, y desconozca la aplicación del párrafo anterior, artículo

5.2.a) que atribuye carácter administrativo a ciertos contratos en relación al contenido de su objeto directo, cuando " conjunta o separadamente, sea la ejecución de obras, la gestión de servicios públicos y la realización de suministros (...) " precepto que atribuye naturaleza administrativa a los contratos en razón de su elemento objetivo, sin tomar relación directa con el requisito ya recogido en el apartado siguiente de que su objeto esté vinculado al giro o tráfico específico de la administración contratante, elemento subjetivo del contrato. Partiendo de este presupuesto legal el criterio de la sentencia apelada que atribuye naturaleza administrativa del contrato cuestión ya que " en definitiva tales actos están destinados a favorecer la prestación de un servicio público cuál era la radiodifusión y televisión que eran de titularidad estatal " se estima plenamente correcto. Por otra parte, con este alegato esta parte apelante evidencia incongruencia con su comportamiento procesal anterior; así efectuamos remisión al doc. 21 de la demanda, sentencia de la Audiencia Provincial de Salamanca de 9 de junio de 2003, que en la materia de " la petición de que se declare nula la cesión o transmisión " de los terrenos, ante la existencia de unos actos administrativos remite la posible controversia a la jurisdicción contencioso administrativa. Por otra parte, las sentencias recogidas en el recurso para justificar la competencia de la jurisdicción civil, no son aplicables al acaso de autos al versar sobre sujetos privados y resolver cuestiones jurídicas distintas.

Como segundo motivo de apelación la entidad Retevisión alega la incongruencia de la sentencia recurrida en apelación.

Mantiene que la sentencia incumple las normas reguladoras de la sentencia establecida en el artículo 67 de la Ley Rituaria al no haber decidido todas las cuestiones controvertidas en el proceso, vulnerando el derecho a la tutela judicial efectiva del artículo 24.1 que la Constitución Española reconoce a Retevisión.

Dice que en su escrito de contestación a la demanda Retevisión realizó una alegación fundamental que no ha sido tratada en la sentencia. Así Retevisión alegó que ni la Diputación ni ella misma habían incumplido las finalidades de la Primera Cesión y de la Segunda Cesión; la sentencia no ha entrado a considerar las alegaciones fundamentales planteadas por Retevisión en su escrito de contestación a la demanda (páginas 23 a 32) que acreditan que ni la Diputación ni Retevisión han incumplido la finalidad de la Primera Cesión ni la Segunda Cesión.

Así, la sentencia considera probado que tanto la Diputación demandada como la codemandada Retevisión han incumplido la finalidad establecida en sendos acuerdos de cesión que respectivamente les vinculan, pues se ha acreditado que la construcción efectuada por la Diputación sobre dichos terrenos no se limita a ser un centro de radiodifusión y televisión española sino que en la referida instalación se prestan servicios de difusión y radio no sólo para Televisión Española y para Radio Nacional de España sino también para la Televisión Extremeña, prestando también servicios para entidades privadas como son los de telefonía móvil prestados por Vodafone, Iberbanda, ONO y Orange.

Alega que funda Retevisión el no incumplimiento por su parte de la finalidad prevista en la Segunda Cesión en una serie de consideraciones fundamentales para la defensa de sus intereses que no han sido tenidos en cuenta por la sentencia, consideraciones que son esenciales para la defensa de los intereses o derechos de esta parte apelante y que se han omitido la sentencia.

Así, y respecto del servicio portador soporte de la señal de televisión y en tanto que sucesora universal en el patrimonio y en los derechos y obligaciones del antiguo ente público RTVE, en cumplimiento de la obligación de servicio público que le ha sido impuesta por la normativa actualmente aplicable, Retevisión debe garantizar la emisión de la señal de televisión por ondas terrestres difundidas por los operadores de televisión debidamente habilitado para la ello. Considera que en la actualidad el Estado de las Autonomías ha permitido la existencia de televisiones públicas autonómicas y por ello Retevisión también utiliza el centro emisor ubicado en Peña de Francia, como centro difusor de la señal de la Televisión Extremeña también considerada como servicio público de comunicación audiovisual. Así, pues Retevisión únicamente presta un solo servicio utilizando el centro emisor ubicado en Peña de Francia: el servicio portado soporte de la señal de televisión de ámbito nacional y de ámbito autonómico ceñido a la televisión extremeña. Servicio que no es otro que el previsto tanto en la Primera Cesión como en la Segunda Cesión, adaptado al actual Estado de las Autonomías. Considera que este argumento esencial la sentencia apelada lo descarta sin efectuar ningún tipo de consideración.

Por otra parte, en tanto que operador de comunicaciones electrónicas habilitado para prestar el servicio portador soporte de la señal de televisión, Retevisión debe cumplir una serie de obligaciones establecidas en la Ley 32/2003, de 3 de noviembre, General de Telecomunicaciones (LGT), no discutibles convencionalmente. La sentencia elude su obligación de considerar este argumento de fondo.

Aclara que Retevisión no presta ningún servicio adicional en el centro emisor de Peña de Francia a los descritos en los párrafos anteriores relativos al servicio de portador soporte de la señal de radio y televisión de ámbito nacional y autonómico de Extremadura. Los otros servicios que se prestan en el centro emisor de Peña de Francia los prestan otros operadores de comunicaciones electrónicas a los que Retevisión tiene la obligación fijada en norma con rango de ley de ofrecer acceso a su vez a su red de comunicaciones electrónicas.

Por otra parte, añade, que también incurre el fallo de la sentencia en un vicio de incongruencia al reconocer el derecho de los Padres Dominicos a que se dé por terminada también la Segunda Cesión, como si de la supuesta invalidez de la Primera Cesión resultar automáticamente la invalidez de la segunda.

Considera que el fallo de la sentencia también se excede respecto de las pretensiones del recurrente por cuanto impone a los padres dominicos la forma en que debe interpretarse el artículo 361 del Código Civil .

La resolución de este segundo motivo es también desestimatoria, pues imputada a la sentencia incongruencia, este requisito no exige que el Juez o Tribunal conteste uno por uno a todos los argumentos. STS de 15 de noviembre de 2012 (rec. de cas, 743/2010 ).

"Por ello, la Sentencia del Tribunal Supremo de 30 abril de 1996 ya indicó que el respeto al principio de congruencia no alcanza a limitar la libertad de razonamiento jurídico del Tribunal de instancia, ni tampoco le obliga a reconocer el orden de alegaciones de las partes, bastando con que establezcan los hechos relevantes para decidir el pleito y aplicar la norma del ordenamiento jurídico que sea procedente. Y en el mismo sentido, la Sentencia de esta Sala de 15 de noviembre de 2006, ha declarado que "El principio de congruencia no se vulnera por el hecho de que los Tribunales basen sus fallos en Fundamentos Jurídicos distintos de los aducidos por las partes siempre que con ello no se sustituya el hecho básico aducido como objeto de la pretensión ( SSTS 13 de junio y 18 de octubre de 1991, 25 de junio de 1996, 17 de julio de 2003 ). Es decir que el principio «iuris novit curia» faculta al órgano jurisdiccional a eludir los razonamientos jurídicos de las partes siempre que no altera la pretensión ni el objeto de discusión."

Con este criterio jurisprudencial y vista la argumentación de la sentencia apelada (último párrafo del fundamento de derecho cuarto) que considera injustificadas las razones dadas por Retevisión sobre el pretendido cumplimiento de las condiciones de la Primera y la Segunda Cesión, se evidencia que carece de fundamento este motivo de impugnación respecto a estos argumentos. Por otra parte, no concurren tampoco la incongruencia del fallo de la sentencia que se alega pues es evidente la directa relación que hay entre los dos contratos de cesión, y que las pretensiones anulatorias de la demanda van dirigidas frente a los dos contratos, que se ofrecen fundadas razones legales en la sentencia para declarar su ilicitud; y que en definitiva en lo que atañe al segundo contrato de cesión el pronunciamiento de la sentencia es plenamente congruente con la pretensión de la parte actora, al reconocer "su derecho a que por la Diputación resuelva o dé por terminada la cesión de uso de la construcción efectuada por la Diputación demandada a favor del antiguo ente RTVE -actual Retevisión I, S.A., a fin de que los terrenos sobre los que está adherida dicha construcción pueda ser entregados por la Diputación a los Padres Dominicos libre de cargas o gravámenes", sin que esta parte apelante pueda basar su recurso en que en ningún momento la Administración demandada ha requerido a Retevisión sobre el incumplimiento de las condiciones del contrato de cesión, cuando ha sido la inactividad de la Administración demandada ante la reclamación presentada por la actora la que ha dado lugar a este litigio.

Por último tampoco se aprecia incongruencia en el fallo de la sentencia respecto a las determinaciones que contiene respecto del artículo 361 del Código Civil, que en definitiva realiza una remisión al régimen jurídico de dicho precepto.

Como tercer motivo del recurso a la entidad que Retevisión alega la infracción de las normas reguladoras de la interpretación de los contratos.

Dice que ha de partirse, cuestión no discutida de la calificación de ambos contratos como contratos de comodato, en los que se impone al comodatario la obligación de destinar la cosa al uso para el que se prestó. Tampoco discute la sentencia que la sucesión universal del ente público RTVE por Retevisión en nada afecta a la cuestión debatida. Sin embargo, debe rechazarse la aplicación de los preceptos legales relativos a la interpretación de los contratos que aunque no explicitados se aplican en la sentencia.

Considera que aplicando las normas del Código Civil (arts. 1281 a 1289 ) sobre interpretación de los contratos, de las pruebas prácticas, respecto de la Primera cesión, la finalidad impuesta se cubre literalmente con la construcción del centro emisor, construcción que la Diputación realizó durante los años 1972 y 1973. Añade, que yendo más allá del propio tenor de la Primera Gestión, si estimáramos que la cesión del uso del terreno tenía un claro carácter finalista dirigida a la efectiva emisión de la señal de radio y televisión desde el centro construido, puede también afirmarse que viene así haciéndose desde la puesta en funcionamiento del centro emisor sin variación alguna. En la actualidad, además de la gestión directa del servicio de televisión de ámbito nacional por el Estado existen otros operadores que prestan el servicio también de ámbito nacional mediante gestión indirecta, así como otros de carácter autonómico. Esta es la finalidad que resulta de la Primera Cesión como de la Segunda Cesión y Retevisión y la Diputación sigue cumpliendo dicha finalidad.

La prestación del servicio portador de la señal de televisión extremeña no puede significar el incumplimiento de la finalidad de la Segunda Cesión y, en consecuencia, de la Primera, por cuanto que resulta del actual Estado de las Autonomías y constituye un servicio que tiene la consideración de servicio público de comunicación audiovisual.

Añade que Retevisión únicamente presta un solo servicio utilizando el centro emisor ubicado en Peña de Francia: el servicio portador soporte de la señal de televisión de ámbito nacional y de ámbito autonómico ceñido a la televisión extremeña. Servicio que no es otro que el previsto tanto en la Primera Cesión como la Segunda Cesión, adaptado al actual Estado de las Autonomías. Una interpretación teológica y contextualizada de estos contratos nos lleva a la conclusión de que la voluntad de los Padres Dominicos al efectuar la Primera Cesión fue la de permitir utilizar los terrenos de Peña de Francia para la construcción de unas instalaciones que permitieran la transmisión de la señal de televisión que en aquel momento tenía la consideración de servicio público al igual que el servicio portador de la misma. La evolución en la regulación tanto del sector de las telecomunicaciones como el audiovisual ha modificado la naturaleza jurídica de estos servicios, pero no por ello dejan de tener la consideración de servicios de interés general y de interés económico general en el caso de la televisión autonómica, así como el del servicio de televisión y radio gestionados directamente por la sociedad mercantil estatal Corporación de Radio y Televisión Española S.A.. Entiende que es extensivo a los contratos lo previsto en el artículo 3 del Código Civil sobre que las normas se interpretarán según el sentido propio de sus palabras en relación con el contexto, los antecedentes históricos y legislativos y la realidad social del tiempo en que han de ser aplicadas atendiendo fundamentalmente al espíritu y finalidad de aquellas; para interpretar la Primera Cesión y la Segunda Cesión, entiende que debemos combinar la voluntad de los Padres Dominicos y el marco jurídico vigente. Por otra parte los actos contrarios a las normas imperativas son nulos de pleno derecho. La existencia del Estado de las Autonomías y las obligaciones de servicio público impuestas a Retevisión no son negociables convencionalmente. Añade, distintas sentencias que considera han dado la razón a Retevisión en la cuestiones similares a la ahora debatida; y que de la documentación obrante en autos, la interpretación del contrato con los actos de los Padres Dominicos anteriores, coetáneos y posteriores al contrato ponen de relieve que el incumplimiento de la condición de uso se identificaba con la desaparición del centro emisor y por tanto de la difusión de la señal de radio y televisión de RTVE.

Añade que no hubo, ni puede honestamente entenderse que las partes hubieran querido que hubiera, otra condición o limitación al uso impuesto: el uso del terreno se cede para construir un centro emisor de radio televisión española que deberá efectivamente difundir la señal de televisión, pero no se limita en medida alguna la posibilidad de que este centro emisor, manteniendo el uso impuesto, pueda prestar otros servicios adicionales.

Y respecto a la Segunda Cesión la variación del uso que preocupa a la Diputación y que por tanto se prevé y regula en el Convenio es la que afecta a la prestación del servicio público de televisión, tanto desde el punto de vista subjetivo como del objetivo de la remuneración que pudiera establecerse.

Para la Diputación "variar el uso" implicaba la simultánea novación subjetiva y objetiva del servicio público de televisión, no la prestación de otros servicios adicionales en el centro emisor, y la consecuencia que ligaba a esta variación era atribuirse la facultad para convenir un precio por la cesión, y, por tanto, poner fin al comodato (segundo inciso del artículo 1741 del Código Civil ).

Por tanto, también en el caso de la Segunda Cesión, que no tiene por objeto la cesión del uso del terreno, sino de la construcción realizada por la Diputación y, en consecuencia, que no está sujeta a limitación alguna derivada de la Primera Cesión, se cumple la condición de uso impuesta.

La prestación del servicio de televisión por ondas terrestres tiene en la actualidad la consideración de servicio público de comunicación audiovisual, incluyendo el que se presta a nivel autonómico, tal y como resulta de la Ley 7/2010, de 31 de marzo, General de la Comunicación Audiovisual.

El servicio público de televisión por ondas terrestres, de ámbito nacional o autonómico, sigue siendo gratuito, sin que se haya establecido "el abono de algún canon a favor de dicho ente que gravite sobre los usuarios o propietarios de aparatos de televisión".

Añade que la Diputación ha sido plenamente consciente del servicio de acceso a los elementos específicos del centro emisor Peña de Francia y a sus recursos asociados que Retevisión debe ofrecer ex lege al resto de operadores de comunicaciones electrónicas, consintiéndolo, sin que, en ningún momento, se haya dirigido a dicha entidad reclamando la terminación de la autorización de uso que concede. Es más la propia Diputación ha instalado en el centro emisor equipos de comunicaciones propios, como por ejemplo su red de emergencia para los servicios municipales, conforme a la documentación que incorporó al recurso de apelación, prueba que fue rechazada.

Alega, que es cierto que Retevisión presta un servicio de acceso a su red utilizando el centro de Peña de Francia que tiene carácter residual, es plenamente compatible con la finalidad pretendida por la cesión y obedece al cumplimiento de sus obligaciones regulatorias impuestas por la Ley General de Telecomunicaciones. Con independencia de cuál fuera la situación en el pasado, desde 1998 la explotación de una red de comunicaciones electrónicas como la que Retevisión utiliza para la prestación del sistema portador soporte de la señal de radiodifusión, esto es, la finalidad de la Segunda Cesión tiene la consideración de servicio de interés general que se presta en régimen de competencia y conforme a un determinado marco jurídico regulador que afecta a todos los operadores de comunicaciones electrónicas sin discriminación. Entre las obligaciones impuestas a Retevisión, y a los efectos del presente recurso, se encuentra la obligación de acceso a su red de comunicaciones electrónicas ( artículo 11 y siguientes de la LGT, y 22 y siguientes del Reglamento sobre mercados de comunicaciones electrónicas, acceso a las redes y numeración, aprobado por Real Decreto 2296/2004, de 10 de diciembre). Mantiene que la interpretación que debe realizarse de la segunda cesión es conforme a este marco jurídico. Alegación efectuada en la instancia y que la sentencia no trata.

Reitera que Retevisión no presta ningún servicio adicional en el centro emisor de Peña de Francia a los descritos en los párrafos anteriores relativos al servicio portador soporte de la señal de radio y televisión de ámbito nacional y autonómico de Extremadura. Los otros servicios que se prestan a los usuarios finales en el centro emisor de Peña de Francia los prestan otros operadores de comunicaciones electrónicas a los que Retevisión tienen la obligación fijada en normas con rango de ley de permitir el "acceso a su red de comunicaciones electrónicas", esto es, permitir el acceso a los elementos y recursos específicos de su red de comunicaciones electrónicas, así como facilitar la coubicación u otras modalidades de compartición de instalaciones, incluyendo conductos, edificios o mástiles. Retevisión tiene la obligación de facilitar acceso a Vodafone, orange, Iberbanda, ONO y a cualquier otro operador de telecomunicaciones electrónicas que se lo solicite en estos términos que resultan de la legislación aplicable, pudiendo exigir un precio como contraprestación por cuanto que la Ley General de Telecomunicaciones no impone la gratuidad del servicio. Como los actos, como dice el Código Civil no pueden ser contrarios a normas imperativas, la Segunda Cesión debe interpretarse actualmente en el sentido de que el centro emisor de Peña Francia debe destinarse por parte de Retévisión a la prestación del servicio portador soporte de la señal de radio y televisión de ámbito nacional o autonómico de Extremadura. Sí se puede argumentar que Retevisión no puede prestar directamente otros servicios distintos del servicio portador soporte de la señal de radio y televisión, pero no puede interpretarse la Segunda Sesión y por ende, la Primera, en el sentido de obligar a Retevisión a que incumpla sus obligaciones legales negando el acceso a un centro emisor que forma parte de su red de comunicaciones electrónicas en virtud de la segunda Cesión. El servicio de acceso que presta, como se dijo, lo presta por expreso mandato legal.

Mantiene que la sentencia no ha analizado este argumento esencial para la defensa de los intereses y derechos de Retevision en trance de considerar probado o no el incumplimiento de la finalidad de la Segunda Cesión. La conclusión que se extrae de la sentencia que se apela es que por cumplir la LGT debe resolverse la Primera Cesión y la Segunda Cesión con los perjuicios que ello causan de diferente índole, entre otros al orden público. La sentencia considera que la voluntad de las partes reflejada en la Primera Cesión es un bien jurídico superior a la protección de la legalidad vigente, reconociendo el derecho de los Padres Dominicos a resolver la Primera Cesión y en consecuencia que se dé por terminado también la Segunda.

Por todas estas razones considera la parte actora que la sentencia incumple las normas de interpretación de los contratos. Sin perjuicio de que pueda resultar aplicables subsidiariamente el Derecho Común para interpretar la Segunda Sesión, debe tenerse en cuenta con carácter previo el actual marco jurídico regulador de los servicios de telecomunicaciones electrónicas y por supuesto, el Estado de las Autonomías consagrado en la Constitución Española; debiendo concluirse que Retevisión sigue cumpliendo la finalidad de la Segunda Cesión, y por ende, la Diputación sigue cumpliendo la finalidad de la Primera Cesión, y no presta otros servicios de comunicaciones electrónicas excepto el residual servicio de acceso por disposición legal para que otros operadores de comunicaciones electrónicas presten servicios comerciales a los usuarios finales.

Con esta argumentación la parte apelante arguye una errónea valoración de la prueba practicada en los autos cuestión que no se acepta pues en la sentencia se detalla la documentación tenida en consideración efectuándose una adecuada valoración de la misma en relación con las pruebas practicadas. Ni existe error en la valoración de la prueba que se realiza en la sentencia, cuando mantiene que en el centro emisor se prestan servicios de difusión y radio diferentes a aquéllos que se preveían en los acuerdos de cesión inicial. Tampoco existe error alguno en la interpretación que de los contratos de cesión se efectúa en la sentencia de instancia. Es un hecho acreditado que los Padres Dominicos condicionaron la cesión gratuita de tales terrenos a la exclusiva finalidad de instalación de un centro emisor de radiodifusión y televisión española, sin que pudiera variarse su destino ni finalidad sin contar previamente con su expresa autorización. La utilización que ha efectuado Retevisión del centro emisor como se indica en la sentencia apelada supone extralimitarse en el uso cedido de la construcción y de los terrenos y en definitiva una ocupación de los terrenos de los padres dominicos no autorizada, con la consiguiente limitación del derecho de propiedad de estos últimos reconocido en el artículo 33.1 de la Constitución Española .

La interpretación que propugna Retevisión de los contratos de cesión es una interpretación subjetiva y partidista que pretende aplicar los criterios de valoración de las normas del Código Civil artículo 5 al ámbito de la interpretación de los contratos que tienen una regulación propia en el Código Civil, aplicable a los contratos debatidos. No se discute el carácter de servicio público de la actividad que realiza Retevisión en el Centro Emisor, pero las normas que regulan esta actividad no son las únicas, ni las primordiales en la interpretación de la eficacia de los referidos contratos. Esas normas coexisten con el mismo rango de los preceptos mencionados del Código Civil. No son excluyentes entre sí, sino directamente aplicables. No se trata de que la sentencia haya dado, como alega la parte apelante, una aplicación preferente a la voluntad de las partes reflejada en la Primera Cesión que al bien jurídico de la protección de la legalidad vigente. Ambas regulaciones integran la legalidad vigente. Lo que ha realizado la sentencia es una aplicación coherente y lógica del ordenamiento jurídico en su conjunto respondiendo así al principio de seguridad jurídica que recoge en el art. 9 de la Constitución . En absoluto ha silenciado la sentencia todas estas cuestiones que la parte apelante denuncia en este motivo del recurso, lo que ocurre es que la argumentación que ha ofrecido no satisface los intereses de esta entidad. Es indudable y no se desconocen las cargas que impone la Ley General de Telecomunicaciones a esta entidad en su calidad de servicio portador soporte de la señal de televisión de ámbito nacional a la que antes hemos hecho referencia, pero ello no puede limitar los legítimos derechos de los Padres Dominicos, como propietarios del terreno en cuestión; sin perjuicio de que la propia condición de servicio público de la actividad que desarrolla Retevisión en el citado centro emisor pueda ofrecer distintos instrumentos legales para cumplir con aquellas otras cargas, como se detalla en el último apartado de fundamento de derecho cuarto de la sentencia apelada antes transcrita.

Las sentencias que la parte apelante invoca en apoyo de su tesis interpretativa de las normas reguladoras de los contratos no son aplicables al versar sobre supuestos y cuestiones distintas al ahora enjuiciado.

Por estas razones se rechaza el tercer motivo del recurso de apelación.

Como último motivo del recurso de apelación la entidad Retevisión alega la infracción de las normas reguladoras del contrato de comodato.

Mantiene que aun en el caso de que existiera un eventual incumplimiento de la condición de uso impuesta a los contratos, el incumplimiento de esta condición no autoriza al comodante para reclamar la restitución de la cosa, como erróneamente dice la sentencia (apoyándose en el artículo 1749 del Código civil ), y por tanto, tampoco permite al Tribunal condenar a tal restitución, porque la sanción prevista por nuestro ordenamiento jurídico para el incumplimiento de esta obligación es la de hacer al comodatario responsable de la pérdida de la cosa, aunque ésta sobrevenga por caso fortuito (artículo 1744). En consecuencia el uso contra lo pactado no produciría la resolución del contrato sino la obligación de indemnizar los daños y perjuicios ocasionados más la multa acarreada por el furtun usus.

Finalmente si se llegase a apreciarse que se ha producido un incumplimiento de la condición y se aplícase el artículo 1124 del Código Civil la eventual restitución del terreno cedido en virtud de la resolución contractual conduciría a la aplicación del artículo 361 del Código Civil con todos los efectos y no sólo los destacados por la sentencia. Este precepto atribuye al dueño del terreno en el que se ha edificado de buena fe, como no cabe duda que sería en este caso, el derecho a hacer suya la obra, previa la indemnización establecida en los artículos 453 454 del Código Civil o a obligar al que edificó a pagar el precio del terreno.

Tampoco puede progresar este motivo del recurso pues nuevamente el recurrente intenta hacer una aplicación y vigencia de las normas contra su propio sentido jurídico; nada impide que ambos artículos se apliquen simultáneamente, esto es, devolución de la cosa cuando se destina a un uso distinto (artículo 1749) en indemnización por daños y perjuicios en caso de pérdida de la cosa (artículo 1744), a lo que habría que añadir que malamente se puede aplicar el artículo 1744 que propugna la entidad Retevisión cuando no ha existido pérdida de la cosa.

Finalmente, no ofrece duda que la sentencia remite en cuanto al derecho de la parte actora a que le sea reintegrado el terreno al régimen del art. 361 del CC ; el que el fallo se extienda en concreto al derecho de la parte recurrente a recuperar el terreno si abona previamente la indemnización de la construcción es una cuestión debida a las concretas pretensiones de la demanda articuladas sobre la reversión del terreno a la actora, pero no excluye en absoluto las otras obligaciones previstas en el mencionado artículo.

Por las razones expuestas, desestimados ambos recursos de apelación, procede la confirmación de la sentencia de instancia.

CUARTO.- Conforme a lo dispuesto en el art. 139 de la LJCA se imponen las costas de esta alzada a las partes apelantes.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

FALLAMOS

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de apelación, registrado como rollo número 400/11, interpuesto por el Procurador de los Tribunales D. José María Ballesteros González, actuando en nombre y representación de la Diputación Provincial de Salamanca, y del Procurador de los Tribunales D. Fernando Toribio Fuentes, actuando en nombre y representación de la entidad Retevisión I, S.A., contra la sentencia del Juzgado de lo Contencioso administrativo nº 1 de Salamanca, de 26 de enero de 2011, dictada en el procedimiento ordinario seguido ante el mismo con el número 271/07, y confirmamos dicha sentencia. Se imponen las costas de esta alzada a las partes apelantes.

Esta sentencia es firme. Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.