STSJ Andalucía - Málaga (Sala de lo Contencioso – Administrativo, Sección 1ª ) de 31 de mayo de 2013
SENTENCIA
En ciudad de Málaga, a 31 de mayo de dos mil trece.-
Visto por la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede en Málaga, constituida para el examen de este caso ha pronunciado en nombre de S.M. el REY, la siguiente sentencia en el recurso contencioso-administrativo número 318/2009, interpuesto por el COLEGIO OFICIAI, DE SECRETARIOS, INTERVENTORES y TESOREROS DE ADMINISTRACIÓN LOCAL DE MÁLAGA, representado por el Procurador D. Manuel Manosalbas Gómez, contra el acuerdo del Consejo de Gobierno de la Junta de Andalucía, representado por la letrada Dª Silvia Luque Bancalcro.
Siendo Ponente la Magistrada Ilma. Sra. Dª Teresa Gómez Pastor.
ANTECEDENTES DE HECHO
ÚNICO.- Teniendo por interpuesto el recurso, se acordó su tramitación conforme a las normas establecidas para el procedimiento en primera o única instancia en el Capítulo I del Título IV de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, habiéndose presentado en tiempo y forma la demanda y su contestación, y una vez acordado el recibimiento del pleito a prueba y practicada toda la que declarada pertinente pudo cumplimentarse dentro del periodo probatorio, dado que por ninguna de las partes se solicitó la celebración de vista, se evacuó) el correspondiente tramite de conclusiones y quedaron los autos pendientes de señalamiento para votación y fallo, que ha tenido lugar en el día fijado al efecto.
VISTOS los preceptos legales citados por las partes, concordantes y de general aplicación.
FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO.- Solicita la parte recurrente, en esta vía jurisdiccional, la declaración de nulidad parcial de los Estatutos del Consorcio denominado Desarrollo y Turismo de la Costa del Sol Occidental, aprobados por el Consejo de Gobierno de la Junta de Andalucía por medio de su resolución de fecha 16 de diciembre de 2008, concretamente el art. 26 de aquellos al no reservar la provisión del personal que desempeñe las funciones de Secretaria, Intervención y Tesorería a funcionarios pertenecientes a la Escala de funcionarios con habilitación estatal, en contradicción de lo dispuesto en la disposición adicional segunda de la Ley 7/07, del Estatuto Básico del Empleado Público, que, por tanto, mantiene la vigencia del RD. 1174/87, por el que se regula el régimen jurídico de esos funcionarios.
SEGUNDO.- Frente a la anterior pretensión, la parte demandada opone la falta de legitimación pasiva de la Dirección de Administración Local de la Junta de Andalucía en cuanto que, esta se limitó a acordar la publicación de los referidos Estatutos pero olvidando que lo que se publicaba eran esas disposiciones una vez que fueron aprobadas por el Consejo de Gobierno de la Junta de Andalucía, siendo esta Administración, en definitiva, la recurrida, lo que determina su legitimación pasiva y la competencia de este Tribunal y de esta su Sala de Málaga para conocer del recurso, siendo, en calidad, el acto administrativo objeto del recurso esos Estatutos, cuya impugnación solo es posible desde su publicación.
TERCERO.- Pudiéndose abordar, pues, el fondo de la cuestión que se somete a la decisión jurisdiccional, esta no es otra que la determinación de si el Consorcio creado es o no una corporación local pues solo desde una respuesta afirmativa sería posible la anulación pretendida pues solo en ese caso sería exigible la reserva que se hace en favor de los funcionarios con habilitación estatal.
Para la Junta de Andalucía el Consorcio en cuestión no tiene la naturaleza de una Corporación Local, sino el de una entidad de derecho público de carácter asociativo al participar en su constitución el Estado, la Junta de Andalucía, la CEA y CCOO y U GT y, ello, a la luz del art.. 12.3 de la Ley 9/07, de la Administración de la Junta de Andalucía, que dispone que la Administración de la Junta de Andalucía podrá constituir con otras Administraciones Publicas y otras entidades públicas o privadas organizaciones personificadas de gestión para la consecución de finalidades de interés común, que puedan adoptar la forma de consorcios o de sociedades mercantiles.
Corresponde al Consejo de Gobierno autorizar la creación de dichos consorcios o la integración de la Administración de la Junta de Andalucía en los mismos. Asimismo, le corresponde autorizar la creación de sociedades mercantiles en los términos previstos en el art. 76 de esa Ley, para la prestación de servicios con contenido económico que no impliquen ejercicio de autoridad y que afecten a los intereses de la Administración de la Junta de Andalucía y de otras Administraciones Públicas.
El acuerdo de autorización para la creación, al que se refiere el apartado anterior, incluirá los estatutos del consorcio. En caso de integración, el acuerdo de autorización irá acompañado de la ratificación o adhesión a los estatutos preexistentes. Tras su aprobación, ratificación o adhesión, se publicarán en el Boletín Oficial de la Junta de Andalucía. Los estatutos han de determinar las finalidades del consorcio, así como las particularidades de su régimen orgánico, funcional y financiero.
La autorización del Consejo de Gobierno para la creación o integración requerirá informe previo de las Consejerías competentes en materia de Administración Pública y de Hacienda.
Los consorcios en los que la Administración de la Junta de Andalucía o cualquiera de las entidades que integran el sector público andaluz hayan aportado mayoritariamente dinero, bienes o industria, o se hayan comprometido en el momento de su constitución a financiar mayoritariamente dicho consorcio, han de someter su organización y actividad al ordenamiento autonómico y estarán sujetos al régimen económico-financiero, de control y contabilidad establecido en la Ley General de la Hacienda Pública de la Comunidad Autónoma de Andalucía. Dicho régimen se aplicará igualmente a los consorcios en los que la designación de más de la mitad de los miembros de sus órganos de dirección corresponda a la Administración de la Junta de Andalucía o a cualquiera de las entidades del sector público andaluz.
Y hace la demandada esta alegación por cuanto que el art. 9 de los Estatutos previene que la Junta de Andalucía aportaría para el primer establecimiento y puesta en funcionamiento del Consorcio el 40% del total de las aportaciones que deberán sufragar las Administraciones y asociaciones y sindicatos implicados. Además, según el art. 4 de los Estatutos, sus fines excederían las competencias de un ente local.
Casi en contra de lo anterior, el art. 4 de los Estatutos previene que el marco jurídico en el que desarrollaría el Consorcio estaría integrado, aparte de las normas comunes de la Ley 30/92, de RÉGIMEN Jurídico de las Administraciones Públicas. por los arts. 33 y siguientes de la Ley7/93, Reguladora de la Demarcación Municipal de Andalucía, los mis. 57, 58 y 87 de la Ley 7/85, de Bases del Régimen Local, 110 del RDL. 781/86. Texto Refundido en materia de régimen local, y el art. 12 de la Ley 9/07, antes visto, que, en todo caso, sería favorable a la tesis de la Administración.
El art. 33 de la Ley 7/93 establece que las Entidades locales podrán constituir Consorcios con cualquier otra Administración Pública o Entidad privada sin ánimo de lucro que persiga fines de interés público concurrentes con los de las Administraciones Públicas para la realización de actuaciones conjuntas, la coordinación de actividades y la consecución de fines de interés común.
Asimismo, la prestación de servicios de carácter supramunicipal se efectuará preferentemente a través de Consorcios entre municipios y Diputaciones Provinciales en los términos previstos en el capítulo III de la Ley 11/1987, reguladora de las relaciones entre la Comunidad Autónoma de Andalucía y las Diputaciones Provinciales de su territorio.
El art. 57 de la Ley 7/85 se refiere a la voluntariedad en la adscripción a estos organismos cooperadores y el 110 del Texto Refundido dispone que la gestión de los servicios de su competencia, los consorcios pueden utilizar cualquiera de las formas previstas en la legislación de Régimen local.
CUARTO.- La sentencia del Tribunal Supremo de fecha 3 de abril de 1999 venía decir que la circunstancia de que los Consorcios no vengan incluidos como entidades locales en el artículo 3 de la Ley 7/1.985 no impide la caracterización como ente local de éstos ya que la enumeración que verifica el apartado segundo de este precepto no tiene carácter exclusivo. Es cierto que el artículo 107.2 del Texto Articulado Parcial de la Ley 41/1.975, de Bases del Estatuto del Régimen Local, aprobado por Decreto 3.046/1.977, de 6 de octubre, atribuía a los Consorcios la condición de entidades locales, y que esta norma no se reitera en el artículo 110.2 del RDL. 781186, pero ella se debe a que, dada la amplitud de fines que pueden asumir los Consorcios, así como, tomando en cuenta que pueden constituirse con Entidades privadas sin ánimo de lucro, posibilidad que no admitía el articulo 1 07 del Decreta 3.046/1.977, el Texto Refundido de 1.986 no ha querido caracterizar a todos los Consorcios que puedan constituirse al amparo de su artículo 1 10 como entidades locales. pero sin negarles tampoco tal consideración, permitiendo que en cada caso, según las circunstancias concurrentes, pueda determinarse si el Consorcio constituido es o no una entidad local.
Así pues, habrá que descender al caso concreto que nos ocupa y determinar si el creado Consorcio es una entidad de Régimen local o no y, ello, con independencia de la autoría de sus Estatutos sobre los que la Junta de Andalucía se reservó la competencia de su aprobación, aparte de la de su autoría puesto que el art. 36 de la Ley 7/93 previene que los Estatutos deberán ser aprobados por todas las Entidades consorciadas de acuerdo con su legislación específica y remitidos a la Comunidad Autónoma para su inscripción, registro y publicación en el Boletín Oficial de la Junta de Andalucía.
Precisamente, de la anterior redacción, destaca el matiz de que no contempla la coautoría del ente autonómico, que si esta prevista, en cambia, en el art. 12 de la Ley 9/07, lo que podrá distinguirse entre Consorcios constituidos sin intervenci6n autonómica (salvo la consecuente a su publicación) y aquellos otros que en los que sí ha tenido una actuación constituyente, como ha sucedido en el presente caso. Así se especifica en el preámbulo de los Estatutos cuando la actuación de los municipios implicados se fundamentaría en la Ley 7/93 y la de la Junta en el art. 12 de la Ley 9/07.
Mas a esta última remisión se le podría dar efectos decisivos pues expresamente se dispone que en aquellos caso en los que la aportación de la Junta fuera mayoritaria se le aplicaría el ordenamiento autonómico respecto a su organización y actividad y seria así si no fuera porque respecto a la cuestión que se debate esa legislación autonómica carece de relevancia pues, si de los que se trata es la de determinar si las funciones de secretaría. las de intervención y tesorería han de ser desempeñadas por funcionarios con habilitación nacional y esa cuestión se puede dilucidar atendiendo a los Estatutos, normativa aplicable de primer grado, porque, por un lado, en aquellos, no se especifica la reserva que se demanda y, por otro, dentro del derecho supletorio cuya aplicación expresamente se recoge, no hay referencia alguna a aquellos preceptos que la regulan.
Mas podría pensarse que, implícitamente, habría una llamada a esas mismas normas dado el carácter integrador de nuestro ordenamiento jurídico, pero, para ello, seria necesario la total identidad del supuesto de hecho al que quiere aplicarse la pretendida norma supletoria y, en este punta, aclara la cuestión la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 18 de septiembre de 2012 cuando dice que el RD. 1174/87, por el que se regulan los funcionarios con habilitación nacional (y, en definitiva, la disposición adicional segunda de la Ley 7/07, de Bases del Empleado Público) su art. 2, enumera las facultades comprendidas en la fe pública, que habrían de ser desempeñadas por funcionarios de casa categoría, pudiéndose observar que se refieren siempre a órganos con facultades decisorias y vinculantes para la institución municipal (plena, comisión de gobierno, otros órganos que vinculan a la corporación: véanse las letras a), c), c), f).
Lo anterior llevaría a la conclusión inexcusable que no pueden equipararse los Consorcios (aunque se les reconociera la naturaleza de Corporación local) a aquellos otros órganos, de forma que pudiera exigirse que en ellos necesariamente tuvieran que ejercer la fe pública el mismo tipo de funcionario, los pertenecientes a la escala de funcionarios con habilitación de carácter estatal. Mas la referida sentencia del Supremo se refiere a las Juntas de Seguridad que son órganos potestativos, carecen de facultades decisorias o vinculantes para la corporación y, aun pudiendo quedar integradas en la Corporación en virtud de lo dispuesto en el artículo 22.2 de la Ley 30/1992, no dejarían de ser órganos de colaboración interadministrativa de carácter complementario, como reconoce la propia institución recurrente.
QUINTO.- En el caso de autos debe preferirse una solución contraria y favorable a las pretensiones del Colegio recurrente, por dos razones. Una, que el Consorcio tiene encomendadas autenticas funciones ejecutivas, tales como contratar proyectos de obras y ejecutarlas, formalizar operaciones de crédito, adquisición y enajenación y otros actos de dominio y administración, crear servicios complementarios y, en general, el ejercicio de cuantos derechos y actividades le correspondan según las normas legales vigentes, art. 2 de los Estatutos.
Y, dos, porque debe considerarse que la Hamada a los funcionarios de habilitación nacional debe considerarse implícita en el art. 26 de los Estatutos cuando prevé que las funciones de Secretaria, de Intervención de fondos y de la Tesorería serán desempeñados por funcionarios, o funcionarios de las entidades consorciadas y, entre estos, dada la magnitud de sus funciones, deben entenderse aquellos que tuvieren aquella habilitación, pues si ya era exigible respecto de un concreto Ayuntamiento, razón de más en el supuesto de asociación de varios de ellos, la Diputación y otras Administraciones territoriales. Por otro lado, no hay que dejar de tener presente las amplias competencias autonómicas en orden a la selección de esos funcionarios y que de, esta forma, se cumple con el principio constitucional de mérito y capacidad para acceder al desempeño de las funciones públicas.
Así pues, desde los anteriores fundamentos, más que declarar la nulidad del precepto invocado, habrá que procurar, con el estimación del recurso, completarlo en el sentido de que la provisión de puestos que regula ha de reservase a aquellos funcionarios en los que concurre la habilitación nacional a la que se refiere la disposición adicional segunda de la Ley 7/07.
SEXTO.- No se aprecia temeridad ni mala fe en orden a la imposición de las costas procesales (art. 139 LJCA).
Vistos los artículos citados y demás de aplicación
FALLAMOS
1.- Estimar el presente recurso contencioso-administrativo declarando que la provisión de Secretario, Interventor y Tesorero del Consorcio denominado Desarrollo y Turismo de la Costa del Sol Occidental debe hacerse entre los funcionarios que estén en posesión de habilitación especial.
2.- Sin pronunciamiento condenatorio respecto a las costas procesales causadas.
Líbrese testimonio de esta Sentencia para su unión a los autos. Firme que sea la misma y con testimonio de ella, devuélvase el expediente administrativo al Centro de su procedencia.
Así por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando. lo pronunciamos. mandamos y firmamos.
PUBLICACION.- Dada, leída y publicada fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Ponente que la ha dictado, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha, ante mí, el Secretario. Doy fe.-