TSJ Madrid (Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección 7ª), sentencia de 13 febrero 2013.
Provisión, por el sistema de libre designación, del puesto de trabajo de tesorero insular, reservado a funcionarios con habilitación de carácter estatal, subescala de intervención-tesorería: improcedencia: necesidad de provisión por concurso entre funcionarios con habilitación de carácter estatal de categoría superior, que debe ser el método normal de cobertura de dicho puesto de trabajo.
Interviene el Consejo General de Secretarios, tesoreros e Interventores de Administración Local y el TSJ acoge sus razonamientos jurídicos para determinar que esa plaza ha de ser provista mediante concurso entre funcionarios con habilitación e carácter estatal
SENTENCIA
En la Villa de Madrid a trece de febrero de dos mil trece.
VISTO el recurso contencioso administrativo número 341/2011 seguido ante la Sección Séptima de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, interpuesto por el Excmo. Cabildo Insular de Tenerife, representado por la Letrada de los servicios jurídicos, contra la resolución de 26 de noviembre de 2010, de la Dirección General de Coordinación Financiera con las Comunidades autónomas y Entidades locales del Ministerio de Economía y Hacienda, por la que no se autorizó la provisión, por el sistema de libre designación, del puesto de trabajo de tesorería del citado Cabildo Insular. Habiendo sido parte demandada la Administración del Estado, representada y defendida por el Abogado del Estado.
ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO: Interpuesto el recurso, se reclamó el Expediente a la Administración y siguiendo los trámites legales, se emplazó a la parte recurrente para que formalizase la demanda, lo que verificó mediante escrito, obrante en autos, en el que hizo alegación de los Hechos y Fundamentos de Derecho que consideró de aplicación y terminó suplicando que se dictara Sentencia estimando el recurso contencioso-administrativo interpuesto.
SEGUNDO: El Abogado del Estado, en representación de la Administración demandada, contestó y se opuso a la demanda de conformidad con los hechos y fundamentos que invocó, terminando por suplicar que se dictara Sentencia que desestime el recurso y confirme en todos sus extremos la resolución recurrida.
TERCERO: Terminada la tramitación se señaló para votación y fallo del recurso la audiencia del día trece de febrero de dos mil trece, en que han tenido lugar.
Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. D. Gerardo Martínez Tristán, Presidente de la Sala, quien expresa el parecer de la misma.
FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO: Se pretende en este recurso contencioso administrativo la anulación de la no autorización de la provisión, por el sistema de libre designación, del puesto de trabajo de tesorería del Cabildo Insular de Tenerife, contenida en la resolución recurrida, con la consiguiente autorización de tal sistema de provisión.
A solicitud del Cabildo Insular de Tenerife, la Dirección General de la Función Pública de la Consejería de Presidencia, Justicia y Seguridad del Gobierno de Canarias solicitó, a su vez, a la Dirección General de Coordinación Financiera con las Comunidades autónomas y con las Entidades locales, del Ministerio de Economía y Hacienda, la preceptiva autorización, en cuanto Administración que ejerce la tutela financiera de las entidades locales de Canarias, para la provisión, por el sistema de libre designación, del puesto de trabajo de tesorero insular, reservado a funcionarios con habilitación de carácter estatal, subescala de intervención-tesorería, sin distinción de categoría, vacante en la plantilla de dicha Corporación local.
Mediante la resolución ahora combatida, de 26 de noviembre de 2010, la aludida Dirección General del Ministerio de Economía y Hacienda denegó la autorización solicitada, al entender que no concurrían los requisitos que podrían justificar la aplicación del sistema de provisión por libre designación, pudiendo darse cumplimiento a las funciones que ha de desempeñar la tesorería insular mediante provisión por concurso entre funcionarios con habilitación de carácter estatal de categoría superior, que debe ser el método normal de cobertura de dicho puesto de trabajo.
Esta es la cuestión a resolver: si concurren o no las exigencias normativas para autorizar la provisión del puesto en cuestión por el sistema de libre designación.
SEGUNDO: Con carácter previo, la Corporación local recurrente ha discutido, incluso, la tutela que ha ejercido la Administración del Estado, al considerar que esta tutela es contraria al principio de autonomía local y al principio de autoorganización que de él se desprende, dado que la intervención del Estado sólo puede producirse en el momento previo a la provisión del puesto, pero no al acto de clasificación del mismo, que es competencia de la Corporación Local, no sometida a fiscalización o tutela externa. Sin embargo, no puede desconocerse que el ejercicio de esta tutela especial se reguló en el apartado 5 de la disposición adicional segunda de la Ley 7/2007, de 12 de abril, por la que se aprobó el Estatuto Básico del Empleado Público, modificado por el artículo 15 del Real Decreto Ley 8/2010, de 20 de mayo, por el que se adoptaron medidas extraordinarias para la reducción del déficit público.
En efecto, la mencionada disposición adicional segunda, apartado 5.2 determinó la posibilidad de cubrir por el sistema de libre designación, excepcionalmente, entre funcionarios con habilitación de carácter estatal de la subescala y categoría correspondientes, los puestos a ellos reservados (de los municipios de gran población, Diputaciones Provinciales, Cabildos y Consejos Insulares) que se determinen en las RPT, en los términos previstos en la legislación básica de la función pública, exigiéndose la autorización expresa de la Administración que ejerza la tutela financiera (es el caso que nos ocupa), cuando se trate de puestos de trabajo que tengan asignadas las funciones contenidas en el apartado 1.2.b) de esta disposición, entre los que se encuentra el puesto de tesorero.
En modo alguno esta disposición distingue los dos momentos que menciona la demanda. Al contrario, la autorización expresa se refiere no al procedimiento de provisión, stricto sensu, sino a la posibilidad excepcional de proveer tales puestos cuando así lo determine la RPT. Por tanto, esta autorización era tan pertinente cuando, como en este caso, se estaba elaborando la RPT, (se estaba clasificando el puesto, en terminología de la demanda), como cuando se hubiere anunciado la provisión del puesto, ahora sí dentro del procedimiento de provisión stricto sensu, porque lo determinante era la intervención de la Administración de tutela para garantizar que la excepción se tratase como tal.
En cualquier caso, resultaría de todo punto ilógico e iría en contra de los principios constitucionales que rigen la actuación de la Administración Pública (artículo 103.3 CE), permitir esta reclasificación del puesto, determinando en la RPT que fuera susceptible de provisión por el sistema de libre designación, para posteriormente no autorizar su cobertura por este sistema, lo que conduciría a una evidente demora en la provisión del mismo, con perjuicio para los intereses generales.
En último extremo, no puede desconocerse que la intervención de la Administración del Estado no fue provocada de oficio, sino a requerimiento de la Comunidad Autónoma Canaria, que entendió preceptiva esta autorización y así se lo manifestó al Cabildo Insular de Tenerife.
TERCERO: Dicho lo anterior, como hemos anticipado, las partes, las dos Administraciones contenientes y el Consejo General de Colegios Oficiales de Secretarios, Interventores y Tesoreros de Administración Local, discrepan si se dan o no los requisitos para la provisión (la reclasificación pretendida por la Corporación recurrente es un paso previo a la provisión, no un fin en sí misma) del puesto por el sistema de libre designación, requisitos contenidos en el artículo 99 de la Ley 7/1985, de 2 de abril, reguladora de las bases del régimen local, y en el artículo 27 del Real Decreto 1732/1994, de 29 de julio, sobre provisión de puestos de trabajo reservados a funcionarios de administración local con habilitación de carácter nacional, según el cual, excepcionalmente podrán cubrirse por el sistema de libre designación, entre habilitados de carácter nacional de la subescala y categoría correspondientes, en atención al marcado carácter directivo de sus funciones o a la especial responsabilidad que hayan de asumir, los puestos a ellos reservados en Diputaciones provinciales, Cabildos, Consejos insulares, Ayuntamientos de capitales de comunidad autónoma o de provincia y de aquellos municipios con población superior a 100.000 habitantes, siempre que en la relación respectiva tenga asignado nivel 30 de complemento de destino y la cuantía mínima del presupuesto vigente ordinario de la Corporación habrá de ser superior a 3.000.000.000 de pts (18.030.363,13 euros).
La primera conclusión que procede extraer de la lectura del precepto es que en la provisión de estos puestos el sistema de libre designación es excepcional y, obvio resulta, no susceptible de una interpretación extensiva, como todos los supuestos de excepcionalidad.
Dentro de este carácter excepcional, la posibilidad (no preceptividad) de acudir a la libre designación, exige colmar una serie de requisitos: un presupuesto superior a la cifra dicha, lo que no ha planteado discusión; que el puesto en la relación (RPT, se sobreentiende) tenga asignado nivel 30 de complemento de destino; que las funciones a desarrollar tengan un marcado carácter directivo; en fin, que el titular del mismo haya de asumir una especial responsabilidad.
La resolución recurrida afirma que no se da ninguno de estos dos últimos requisitos: el marcado carácter directivo de las funciones y la especial responsabilidad del funcionario que lo ocupase.
En cuanto a lo primero, sostiene la resolución recurrida que el Reglamento orgánico del Cabildo Insular de Tenerife, aprobado el 13 de junio de 2005, no comprende entre los órganos superiores y directivos al tesorero, como tampoco lo incluye como tal el artículo 130 de la Ley Reguladora de las Bases del Régimen Local.
Por lo que atañe a la especial responsabilidad que habría de asumir el titular del puesto de tesorero, sostiene la resolución (que aquí enjuiciamos) que las funciones que el aludido Reglamento Orgánico atribuye al puesto en cuestión coinciden exactamente con las que el artículo 196 del Texto Refundido de la Ley Reguladora de las Haciendas Locales (Real Decreto Legislativo 2/2004, de 5 de marzo) atribuye a la tesorería de todas las entidades locales, no apreciándose particularidad alguna; como tampoco habría particularidad alguna derivada de las competencias del Cabildo Insular, porque de ellas no se desprende ninguna especificidad de las funciones encomendadas a su tesorería, frente a las atribuidas a otras entidades locales.
En fin, a la resolución recurrida le pareció extraño que en la RPT aprobada por acuerdo del Consejo de Gobierno Insular de 9 de diciembre de 2009, aquel puesto apareciera con nivel 26 de complemento de destino, modificándose posteriormente por acuerdo de 26 de julio de 2010, apareciendo ahora con nivel 30, requisito necesario para poder ser provisto por el sistema de libre designación.
TERCERO: La demanda, por el contrario, entiende que si concurren ambas condiciones, en atención a los argumentos siguientes: el Cabildo Insular de Tenerife es una entidad local caracterizada como gran municipio, siéndole de aplicación directa el régimen previsto por la ley 57/2003, de 16 de diciembre, para las grandes ciudades; el Cabildo Insular de Tenerife es la quinta Corporación Local en volumen de presupuesto; tiene un ámbito competencial mucho más amplio que cualquier Diputación Provincial, en razón de la transferencia de competencias desde la Comunidad Autónoma llevada a cabo en virtud de la ley autonómica 14/1990, de 26 de julio; el Cabildo Insular de Tenerife cuenta con un sistema de financiación diferenciado del resto de entes asimilados, derivado del peculiar régimen económico y fiscal de Canarias.
No es esta, sin embargo, la perspectiva de este Tribunal.
En efecto, consideramos con la resolución recurrida, que no se ha puesto de relieve ninguna especificidad propia de las funciones del tesorero de esta Corporación Local, con relación a las funciones que competen a otros puestos de tesorero de otras Corporaciones, que fueran determinantes de una calificación como funciones directivas o de especial responsabilidad.
Respecto de las funciones directivas, el argumento de la resolución recurrida, según el cual el Reglamento orgánico del Cabildo Insular de Tenerife no contempla entre los órganos superiores y directivos el puesto de tesorero, no ha merecido comentario alguno por parte de la demanda y siendo así que el puesto de tesorero de la citada Corporación Local no está calificado dentro de los puestos directivos, no existe razón alguna para calificarlo como tal, ni tan poco a las funciones a desempeñar por el mismo. Obsérvese que la norma no sólo habla de funciones directivas, sino que exige un reforzamiento cualitativo de las funciones directivas, al decir “marcado carácter directivo de las funciones”; de donde se desprende que las funciones del puesto de tesorero del Cabildo Insular de Tenerife no pueden ser calificadas como tales, a los efectos de posibilitar, -insistimos, sólo posibilitar, no necesariamente ha de ser así-, la cobertura del puesto por el sistema excepcional de libre designación, apartándose de la regla general de la provisión mediante concurso de méritos.
Lo mismo puede decirse de la especial responsabilidad que ha de asumir el titular del puesto. La norma no comprende la normal responsabilidad, muy considerable en cualquier caso, en atención al contenido de este puesto, sino una responsabilidad reforzada o cualificada, que exceda de la normal en cualquier puesto de tesorero de cualquier Corporación Local de las contempladas en la norma, es decir, Diputaciones provinciales, Cabildos, Consejos insulares, Ayuntamientos de capitales de comunidad autónoma o de provincia y de aquellos municipios con población superior a 100.000 habitantes, y esta responsabilidad reforzada o cualificada no concurre en este caso, porque, como afirma la resolución recurrida, no difieren sus funciones de las funciones de cualquier tesorero de las Corporaciones Locales que pueden proveer estos puestos por el sistema de libre designación.
El Colegio Nacional, en su contestación a la demanda, reforzando este argumento, adujo y probó, mediante una copia de la publicación de los estatutos del Consorcio de Tributos de la Isla de Tenerife, que no sólo son funciones coincidentes, sino que incluso las funciones de gestión, inspección y recaudación del Cabildo están encomendadas al Consorcio de Tributos de la Isla de Tenerife, que dispone de sus propios puestos de trabajo reservados a funcionarios de la escala que nos ocupa, de donde deduce que, incluso, las funciones del tesorero del Cabildo son inferiores a las de otros cargos homónimos.
Esta afirmación ha supuesto un cierto caballo de batalla probatorio, en virtud del cual la Corporación recurrente ha demostrado que en los últimos tiempos ambas funciones las realiza el tesorero del Cabildo Insular, de donde deduce la especial responsabilidad. Este argumento, sin embargo, entendemos se vuelve en su contra porque puede contra argumentarse, no sin razón, que, si ambos puestos pueden ser desempeñados por la misma persona, probablemente sea porque la carga de trabajo y la responsabilidad de ambos puestos, sea perfectamente soportable por una sola persona y, en definitiva, que ninguno de los dos tenga un gran contenido cuantitativo, ni cualitativo.
Para concluir, no es preciso, por irrelevante, profundizar en las razones, que constan expresamente en el expediente administrativo, por las que se intentó modificar el sistema de provisión del puesto que hasta fechas muy recientes tenía nivel 26 del complemento de destino (que, a su vez, había sido reducido del nivel 30 al nivel 26, mediante acuerdo de fechas muy próximas) y su sistema de provisión era el concurso de méritos, como es regla general, pero en ellas cabría encontrar la razón de toda esta controversia.
CUARTO: Por todo ello, procede la desestimación del recurso, al ajustarse a derecho la resolución recurrida.
A tenor de lo dispuesto en el artículo 139.1 de la Ley 29/1.998, de 13 de Julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, no procede efectuar pronunciamiento alguno en cuanto a costas.
Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación
Por la potestad que nos confiere la Constitución Española.
FALLAMOS
Que debemos desestimar y desestimamos el recurso contencioso administrativo interpuesto contra el acto administrativo reflejado en el Fundamento de Derecho Primero de la presente resolución, el cual, por ser ajustado a derecho, confirmamos¬¬; y todo ello sin efectuar pronunciamiento alguno en cuanto a costas.
Notifíquese esta Sentencia a las partes en legal forma, haciendo la indicación de que contra la misma cabe interponer Recurso de Casación de conformidad con lo dispuesto en los artículos 86, siguientes y concordantes de la Ley 29/1.998, de 13 de Julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.
Y para que esta Sentencia se lleve a puro y debido efecto, una vez alcanzada la firmeza de la misma remítase testimonio, junto con el Expediente Administrativo, al órgano que dictó la Resolución impugnada, que deberá acusar recibo dentro del término de diez días conforme previene la Ley, y déjese constancia de lo resuelto en el procedimiento.
Así por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.